刑事和解制度在审判阶段的适用研究

　　刑事和解制度在审判阶段的适用研究

　　于   泳

　　【论文摘要】

　　在建设和谐社会的历史背景下，如何有效地解决犯罪引起的社会矛盾以及如何平衡国家、社会、犯罪人和被害人之间的关系，日渐成为了实现社会正义和法律公平的重大实践和理论课题。近年来，关于刑事和解的理论研究和实践探索日益深入，在诉讼程序中建立和解制度得到了学术界和司法实务界的广泛认同。修改后的《刑事诉讼法》在总结实践和制度的基础上，新增一章专门规定当事人和解的公诉案件诉讼程序，公诉案件和解制度的设立是我国刑事司法制度的重大创举，也是我国司法实践的必然产物。实践证明，刑事和解制度取得了传统刑事案件处理方式所不具有的优点，对于矫正犯罪、抚慰被害人心灵、化解社会矛盾、修复社会秩序，维护社会和谐具有积极的意义。为了准确解读法律，确保法律的正确实施，本文拟对刑事和解制度在法院审判阶段的适用作进一步研究，以期对审判实践有所裨益。

　　【关键词】刑事和解；域外经验；适用研究

　　一、刑事和解制度的概念

　　目前，学术界对刑事和解的概念主要有三种观点。第一种观点认为，刑事和解是指刑事案件中的民事和解。持此种观念的学者认为刑事和解包括附带民事诉讼就民事部分被害人与被告人达成的和解。[①]即按照刑事诉讼法的附带民事诉讼的相关规定，在刑事诉讼中，被害人可以提请附带民事诉讼，被害人在附带民事诉讼中与被告人就民事部分的内容达成和解。第二种观点认为，刑事和解是指刑事案件的整体意义上的和解。持此种观点的学者认为，在某些犯罪情节轻微，社会危害性小的案件，双方当事人与司法机关三方之间达成和解，公权力在和解协议达成后将不再追究加害人的刑事责任。此种意义上的刑事和解相当于当事人之间的和解加上“辩诉交易”。认为刑事和解是“非刑罚化处置措施”。[②]第三种观点认为，刑事和解应是严格意义上的《刑事诉讼法》第五编第二章规定的“当事人和解的公诉案件”。笔者赞同第三种观点。修改后的《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件”正式纳入后，刑事和解应该仅指的是“当事人和解的公诉案件”。在我国现行法律体系下，“刑事和解”并非指公安机关、人民检察院或者人民法院与犯罪嫌疑人、被告人就刑事责任进行的协商和解，公安机关、人民检察院和人民法院均不是刑事和解的一方当事人。

　　因此，本文认为，刑事和解的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷。其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。

　　二、域外的相关立法经验

　　刑事和解制度是西方刑事制度重大创举，通过刑事和解，能较好的使加害人、被害人、社会公共利益取得较好的平衡，更偏重加害人和被害人权益的保护。刑事和解制度在国外实践取得了相当大的成功。二战过后，世界各国开始对被害人的保护、被害人与刑事诉讼的关系进行反思，并开始了立法补救。刑事和解即是其中一项重要制度，研究其他各国的对刑事和解的立法规定对我国有很大的借鉴意义。

　　（一）英国的规定

　　英国的刑事和解制度主要运用于对少年犯罪案件的处理。《1994年皇家检控官守则》第6.5条规定的起诉必要性较小的情形，其中包括“被告人已经弥补了由其所造成的损害和伤害”。此后，英国执法机关开始将刑事和解引入执法过程。具体做法是，执法人员在确定少年犯罪嫌疑人后，首先与其进行面谈，获得对罪行的承认，并征询其是否愿意直接向被害人认错与赔偿损失。在得到犯罪嫌疑人回应后，执法官员召集犯罪嫌疑人的父母及被害人进行集体讨论。首先让犯罪嫌疑人对犯罪事实进行陈述，让其找到犯罪的真正动因，然后，执法官员会向被害人问及犯罪对其造成的实际影响。被害人则会按照自己的本意描述犯罪造成心理痛苦和物质损失。其后，执法官员向犯罪嫌疑人问及如何弥补自己的行为，向被害人问及所欲得到的补偿。在此基础上，执法官员会对双方的主张进行调和、折中，从而形成一个双方均可接受的赔偿方案。一旦达成协议，执法官员将不再将少年犯罪人送交法庭审判。[③]

　　（二）俄罗斯的规定

　　2001年修改的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第25条和《俄罗斯联邦刑法典》第76条也明确规定，对第一次因涉嫌或被指控实施轻罪或中等严重犯罪而受到刑事追究的人，如果该人与被害人和解并弥补对被害人造成的损害，法院、检察院以及侦查员和调查人员经检察长同意，有权根据被害人或其法定代理人的申请终止对之提起刑事诉讼。[④]

　　（三）法国的规定

　　1993年1月4日，法国议会通过了《法国刑事诉讼法典》第41条之补充规定：“共和国检察官如果认为进行调解可以保证受害人受到的损失得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱，有助于犯罪重返社会，在其就公诉做出决定之前，并征得各方当事人的同意，可以决定进行调解。”[⑤]这一规定可以看出，在法国，在公诉之前，就可以进行调解，并且，当事人同意的情况下，可以免予起诉。

　　（四）德国的规定

　　最为全面地规定刑事和解制度的国家是德国。德国少年法院法、德国刑法典、德国刑事诉讼法典都从不同角度明确规定了刑事和解的具体内容。1994年的《德国刑法典》第46条a规定：如果犯罪行为人的刑罚不超过1年以下自由刑，犯罪行为人如果已经补偿了他的行为对受害人所造成的损害，检察机关可以以不起诉中止诉讼程序，法院甚至可以完全免除该行为人的刑罚。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。[⑥]《德国刑事诉讼法典》第五编专章规定可被害人参加程序，第三百八十条第（一）项规定：“只有在州司法管理部门所指定之一的调解机构调解无果后，才准许对非法侵入、侮辱、侵犯通信秘密、伤害、威胁和损坏财产起诉。起诉时，起诉人应当出示调解证明书”。 [⑦]此条规定说明在涉嫌以上几种犯罪时，当事人和解是先置程序。另外，《德国刑事诉讼法典》第四百零七条规定了处刑令制度，从而明确了检察机关对刑事和解的案件的量刑建议的法律效力。《德国刑事诉讼法典》第四百零七条第（一）项规定：“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。检察院要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了申请，就是提起了公诉。”[⑧]德国的处刑令制度直接赋予了检察机关对于轻罪并且和解的案件可以出具处刑令，处刑令可以直接决定嫌疑人是否要进行公诉，这条规定直接赋予了检察机关部分的裁决权，即是检察机关认为可以不起诉的可以直接申请法院做出不予处罚的申请，而法院必须同意。

　　分析以上国外的立法，其他国家关于刑事和解制度的规定主要有以下特点：1、适用的范围主要是轻微的刑事案件；2、和解有专职调解员或法官主持，并在和解中保持中立；3、和解过程以加害人责任承担和被害人谅解为主，以和解协议的达成为成果，以争取被害人尊重补偿和司法机关的轻缓化量刑为目标；4、司法机关对和解协议认可，并以此作为终止刑事追诉、刑事审判的依据，并作为减刑、缓刑的选择要件。各国的实践证明，适度地尊重被告人和被害人自主解决刑事纠纷已逐渐被理论和司法实践所接受，成为了刑事司法程序的一项重要的补充。

　　三、刑事和解制度在审判阶段展开的意义

　　（一）展开刑事和解制度是贯彻宽严相济刑事司法政策的体现

　　宽严相济是我国现行的一项重要的刑法政策。刑事和解制度体现了宽松的刑事政策，体现了刑法有所为有所不为，体现了刑罚的谦抑性。刑事和解制度对未成年人犯罪有更重要的意义。未成年人的人生观、价值观还未成熟，生理上正处于青春期，是一个易冲动的阶段，往往会因为一时的冲动而做出一些过分的举动，一旦他们的行为触犯法律，将他们送至监狱，这些未成年人的人生将受到毁灭的影响，他们可能无法像正常的孩子一样入学、工作。甚至有些人进入监狱后被再次“污染”，彻底的走上犯罪这条不归路。刑事和解制度使一些犯罪情节轻微、社会危害性小的青少年免于刑事处罚，或者从轻处罚被判处缓刑，使得这部分人的人生得到救赎，另一方面，犯罪产生的严重后果会使这部分年轻人得到教训。

　　（二）展开刑事和解制度有利于保护被害人的权益

　　怎样做好人权保障是当代刑事法律的重要内容。为了实现刑事法律人权保障功能，我国《刑事诉讼法》设计了一系列的制度，比如，罪刑法定制度、无罪推定制度、疑罪从无制度等。但是这些制度的都是以犯罪嫌疑人为中心地位的，如何保护好刑事诉讼中被害人的地位，在原有的刑事诉讼制度却少有规定。传统的刑法体系下，被害人的损失往往要通过民事诉讼来实现，而很多时候，在犯罪嫌疑人服刑后，这些判决书并没有被完全履行，被害人的利益没有得到很好的保护。刑事和解制度通过监督和解协议的履行等方式提升了被害人的地位，强化了对被害人权利的保护。另一方面，被害人被犯罪行为导致的心灵创伤在传统的刑法体系中也没有被很好的抚慰。在刑事和解制度确立后，为了得到被害人的谅解，加害人经常会积极的对被害人进行赔偿并赔礼道歉，使被害人及其家属在经济上能够及时的得到补偿，精神上更是得到了极大的安慰。

　　（三）展开刑事和解制度有利于化解社会矛盾

　　刑罚的作用不应该仅仅是简单的报应，恢复犯罪人的人格、犯罪人社会角色及犯罪人的社会关系也是刑罚的一项重要目的。刑罚并不是万能之器，其目的应当立足于社会秩序的恢复。恢复性的司法制度能够有效的处理因犯罪而引起的社会矛盾。刑事和解制度能够消除加害人与被害人之间的对立，恢复原有的和谐的社会关系。在我们司法实践中，经常会遇到一些情节轻微的刑事案件，当事人可能是因为一些小争执最后造成刑事案件，而这类案件经常在熟人之间发生。如果坚持对被告人处以刑罚，被告人会有情绪，被告人与被害人之间的关系也会恶化。此时，可以通过刑事和解的方式解决问题，一方面被害人可以得到相应的赔偿，另一方面可以修复双方之间的裂痕和矛盾，达到更加和谐的社会效果和完美的法律效果。

　　四、刑事和解在审判阶段展开的制度依据

　　（一）刑事和解制度在审判阶段的适用案件范围

　　根据修改后的《刑事诉讼法》第二百七十七条的规定，刑事和解适用的案件有两种：一种是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。此类罪名主要包括从刑法第二百三十二条至二百七十六条的规定，涉及包括抢劫、盗窃等58个罪名。此类案件有四方面的限制：1、从案件起因来看，只能是因民间纠纷引起的，即犯罪的起因是公民之间因财产、人身等问题引发的纠纷。比如邻里矛盾，合同纠纷，婚姻家庭纠纷、因口角等偶发性纠纷引发的案件等。2、从罪行的严重程度上看，只能是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者单处附加刑的案件，重刑犯罪不能适用此程序。3、从犯罪的种类上看，只能是属于刑法分则第四章、第五章规定的侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的犯罪。刑法第四章亦包括侵害公民民主权利的犯罪，比如包括破坏选举罪、非法剥夺公民信仰自由罪，考虑到此类犯罪对社会关系损害较大，且不可能因民间纠纷而引起，一般不认为可以适用刑事和解程序。4、被告人在五年之内没有故意犯罪。

　　另一种指的是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。此类案件也有四方面的限制：1、必须为过失犯罪；2、渎职犯罪不能适用；3、可能判处七年以下有期徒刑以下刑罚；4、被告人在五年之内没有故意犯罪。过失犯罪的行为人主观恶性较小，且被害人家属往往需要通过获取赔偿来修复精神创伤，因此可以给予行为人改过自新、从宽处理的机会。此类案件比较典型的是交通肇事罪。而渎职犯罪中的过失表现为国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、严重不负责任等行为，故规定渎职犯罪不在和解案件的范围之内。

　　（二）刑事和解的主体

　　一般来讲，刑事和解的主体应该是被告人与被害人。但实践中存在双方当事人无法参与协商的情况，此时就允许被告人、被害人的法定代理人、近亲属参与刑事和解。就被害人一方而言，需要其他人员代为和解的情形有两种：一是被害人死亡的，其法定代理人、近亲属可以与被告人和解；二是被害人系无行为能力人或者限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。就被告人一方而言，需要其他人员代为和解的情形也有两种：一是被告人系限制行为能力人；二是被告人因被羁押而无法参与协商。前一种可以由其法定代理人代为和解，后一种经被告人同意后，其法定代理人、近亲属可以代为和解。

　　（三）刑事和解适用的条件

　　根据《刑事诉讼法》的规定，适用刑事和解的案件除了要属于以上所述的案件范围内外，还要满足五个条件：

　　1、被告人在主观上需要真诚悔罪，实际行动上必须有向被害人赔礼道歉、赔偿损失等以取得被害人谅解的行为。2、从被害人角度讲，必须对被告人予以谅解。这里所说的谅解是指被害人通过被告人的各种方式的赔偿道歉，原谅了被告人，双方当事人达成了和解。3、被告人与被害人或被害人家属自愿和解，并符合有关法律规定。自愿和解，就要求双方当事人不受外力干扰，出于自己的意愿达成和解。既不允许被告人通过威胁、欺骗等手段取得被害人达成和解协议，也不允许被害人漫天要价、被告人被迫接受和解协议。这两种情况都不属于“自愿”的情况。另外，“符合有关法律规定”是指和解必须在法律规定的范围内进行，和解协议的内容不得违反我国法律的强制性、禁止性的规定，否则，和解协议无效。4、属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪。此项规定是对案件主体方面的要求，即双方当事人是确定的，否则无法进行“双方”当事人的协商，也就无法达成“双方当事人”的和解。5、案件事实清楚，证据确实、充分。此条件是对案件实体方面的要求，如果案件事实不清或者证据不足，则无法确认相关人员的责任，因而也不具备和解的基础。

　　（四）法院在刑事和解中的地位和作用

　　1、建议双方当事人和解，必要时提供法律咨询

　　法院在办理符合刑事和解范围的刑事案件过程中，可以向当事人提出和解建议。如果一方当事人有和解意向的，可以告知对方当事人。同时，应当告知双方当事人刑事和解的法律规定、当事人的权利义务、刑事和解的法律后果等。和解应该主要由双方当事人自主进行，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。在和解过程中，法院应当始终保持客观、中立，不能偏袒任何一方，更不能强制当事人和解。

　　2、审查和解协议

　　为了防止司法实践中有些案件的当事人以“和解”的形式逃避法律的追究，法院应对和解协议进行审查。对和解协议的审查应主要从以下几个方面进行：双方当事人的和解是否违背自愿原则；被告人是否真诚悔罪；经济赔偿数额与被告人的赔偿能力及行为所造成的损害是否相适应；被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对被告人予以谅解；是否符合法律规定；是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益；是否符合社会公德。

　　3、主持制作和解协议书

　　公诉案件是国家追诉犯罪的案件，因此，双方当事人无论是自行和解还是在有关组织、个人的调解下达成和解，都不能自行制作和解协议书，而应当由法院在对和解协议进行审查后主持制作和解协议书。法院对和解进行审查后，认为和解是在双方自愿的前提下达成的，内容合法，且符合法律规定的范围和条件的，应当主持制作和解协议书。

　　五、完善刑事和解制度在审判阶段适用的具体建议

　　（一）在适用刑事和解制度时应严格贯彻自愿合法原则

　　刑事和解的双方当事人进行和解过程中，不能将自己的意志强加给对方，不受任何机关、团体、个人的干涉，和解过程必须公平，不允许被害人漫天要价，也不允许加害人威胁受害人进行和解，和解的过程及适用范围也必须符合法律规定。法院在对和解协议审查时必须重点审查是否存在强行和解的情况；是否符合公序良俗，达成协议的内容是否符合一般当地的其他类似案件的价位水平；是否违反国家强制性法律规定。

　　（二）法院在刑事和解过程中应处于监督地位

　　法院在刑事和解中的作用可以概括为引导和指导和解、审查和主持和解、监督和执行和解。第一，引导和指导和解。对符合刑事和解范围的案件，案件承办人应告知当事人双方可以进行和解的相关权利和义务。对双方当事人同意和解的案件，法院应当提供法律咨询和法律帮助。第二，审查和解协议，主持制作和解协议书。法院作为公权力机关在刑事和解过程中，不具有独立的利益诉求，应处于中立地位。法院在和解过程中起到的最主要的作用就是审查和解协议，主持制作和解协议书，并对刑事和解的程序合法性和实体性进行审查。第三，监督刑事和解。刑事和解工作不是简单的达成协议后就结束了，而必须在双方达成和解协议后进一步跟踪了解，督促和解协议的履行，保证和解的效果。

　　（三）建议适当扩大刑事和解制度的适用范围

　　从理论上而言，人类社会对犯罪的处理方式，是从私力救济到公力救济，再发展到部分公诉案件中引入私权处分即刑事和解制度的设立。从这个发展过程来看，刑事和解从一定程度上可以认为是一种私权处分，公民个体有权处分的只能是自己的权利和事务，超出这个范围就是权利滥用。犯罪侵害的法益并不纯粹是个人法益，还有社会法益和国家法益。刑法理论的发展使私权处分可以介入到轻罪的刑事案件中，赋予当事人在较轻的刑事犯罪中小部分的处分权。但是，重案是否可以适用刑事和解制度呢？在国外，有些国家将刑事和解适用于重案，如英国、澳大利亚的刑事和解应用于相对严重的犯罪，美国、加拿大在严重暴力犯罪中适用被害人——加害人调解程序的案件也越来越多，在一些重伤害案件、强奸案甚至杀人案中也使用了刑事调解程序。[⑨]在国内，也有将刑事和解适用于故意杀人的判例。[⑩]但是，“关系的和谐化并不是一种权利无休止的容忍，毕竟公权力的边界需要维护，恢复性司法也是在公权力的框架下进行的，否则犯罪可能演变成为一种私人之间的关系，这并非是现代司法的特征，也并非公权力所愿意看到的，也违背了权力不可推定性的初衷，违反了权力约定的原理”[11]。重罪的被告人主观恶性更大，对社会利益破坏力更严重，对受害人的伤害也更大。如果贸然的放开刑事和解在重罪案件中的适用，就会放纵犯罪，也会使被告人认为只要态度良好赔偿到位就可以少判、轻判或者不用判处死刑。就我国目前状况而言，刑事和解制度刚刚起步，虽然经过一段时间部分地区的试点，但毕竟是不够成熟的一项制度。而且，就整个刑法体系来看，传统的刑法制度还是主干，如果将刑事和解的范围设定的过大，会损害刑法的威慑功能，使刑事司法变得柔弱。

　　因此，我国目前不适宜将重罪尤其是可能判处死刑案件纳入刑事和解的范畴。但是考虑到刑事和解制度有诸多优点，特别是在矫正犯罪、保护被害人利益与矫正未成年犯罪上的特殊优势，在现行法律规定的基础上，可以适当扩大刑事和解的范畴。对于不属于《刑事诉讼法》第二百七十七条规定的范围内可以适用刑事和解的轻微犯罪以外的较重的犯罪，对被害人进行了赔偿，且已取得被害人或被害人家属谅解的，作为量刑情节考虑，可以从轻、减轻处罚。但是这个范围不宜过大，作者建议适当扩宽的范围应该是初犯、偶犯、过失犯、未成年被告人，故意犯罪的可能判处五年以下有期徒刑、过失犯罪可能判处十年以下有期徒刑的被告人，认罪态度良好，给予被害人适当的经济补偿，且取得被害人谅解的，可以减轻被告人的刑事责任，但不得免除刑事处罚。

　　结  语

　　在构建和谐社会的大背景下，如何定纷止争，构建一个公平正义、安定有序的和谐社会是整个法学界要研究的一项重要课题。刑事和解是司法实践中的一项重要的创新，是宽严相济刑事政策的重要体现，实现了刑事诉讼各方的权益平衡，是当代刑事诉讼发展的必然趋势。在接下来的司法实践中，只有不断完善各项配套措施，才能使刑事和解发挥它更大的优势，更好地服务社会，取得更好的社会效果和法律效果。

　　[①]向燕：《论刑事和解的适用基准》，载《法学》2012年第12期。

　　[②]向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。

　　[③]杨伟，《我国构建刑事和解制度的若干思考》，载《检察研究》2006年第二卷。

　　[④]陈光中、葛琳，《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年5月第3期。

　　[⑤] 林墨，《论刑事和解制度》，载http://m.blog.sina..com.cn/s/blog_62d1bf210100zfa1.html#page=8。

　　[⑥]陈光中、葛琳，《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年5月第3期。

　　[⑦]李昌珂译，《德国刑事诉讼法典》，载http://m.doc88.com/p-448541004207.html。

　　[⑧]李昌珂译，《德国刑事诉讼法典》，载http://m.doc88.com/p-448541004207.html。

　　[⑨] 恢复性司法与中国刑事诉讼改革实证研究题组：《我国刑事和解适用现状之概览》，载宋英辉、袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第12页。

　　[⑩] 上海市第一中级法院在审理一起因家庭矛盾激化引发的造成1人死亡、1人重伤的故意杀人案件时，法官主持调解，当事人双方自愿达成和解协议，被告人及其家属自愿将共有的房屋出售并将出售款中的部分份额作为对被害方的赔偿，赔偿数额80余万元。被害方据此不在向被告人主张民事赔偿权利，并要求法院在对被告人量刑时酌情考虑，法院综合考虑本案啊的起因、犯罪的事实、性质、自首情节及赔偿情况等，对被告人王某从轻处罚，以故意杀人罪判处无期徒刑。载http://hi.baidu.com/law-yer0796/。

　　另有广东省东莞市法院判决一个案例，2006年5月6日，被告人胡某、李某、丁某在对邓某进行抢劫时将其刺死。而被害人省钱一直在东莞开摩的，是家里唯一的劳动力。案件在当地法院的主持下，3名被告与被害人的母亲达成和解，以5万元作为补偿，法院遂对主犯判处死刑缓刑2年。

　　[11] 《死刑案件可以并需要和解吗》孙万怀著，载《中国法学》2010年01期。

作者简介：于泳，男，1979年2月生，山东潍坊人，青岛市崂山区人民法院刑庭副庭长。