行政许可案件审理之探析

　　行政许可案件审理之探析

　　刘宗欣

　　【论文摘要】

　　行政许可是行政机关应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。2004年7月《中华人民共和国行政许可法》的施行，为我国行政许可法治化开了一个好头，它不仅为我国行政许可法律制约机制的完善起到基础性的作用，而且也对行政诉讼制度产生了若干重要的影响。本文试从行政许可的概念入手，对行政许可的受理范围、原被告主体资格认定、行政许可判决中存在的部分问题进行了阐述。

　　本文共7749字。

　　【关键词】许可、主体资格、新旧法律、不予许可

　　2004年7月1日人们期待已久的《中华人民共和国行政许可法》正式施行，行政许可法的立法宗旨是为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。《行政许可法》的出台为我国行政许可法治化开了一个好头，它不仅为我国行政许可法律制约机制的完善起到基础性的作用，而且也对行政诉讼制度产生了若干重要的影响。近年来，法院受理行政许可案件更是异军突起，数量持续增长。其中城市规划、房屋拆迁、工商登记和环境保护等行政案件已居于行政案件的前列。因此加强对该类型案件具体审理的研究具有很重要的理论实践价值。基于此，本文拟对行政许可诉讼中出现的一些问题作浅显的探讨。

　　一、行政许可的概念及特征

　　（一）行政许可概述

　　所谓行政许可是行政机关应行政相对方的申请，通过采用颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。

　　（二）行政许可的特点

　　行政许可是行政机关行使的一项重要权力，它涉及政府和市场，政府和社会，行政权力和公民、法人或者其他组织的权利关系，一般而言行政许可具有以下五个特征：

　　1、行政许可是一种具体的行政行为，而非抽象的行政行为，它是针对特定的公民、法人和其他组织所作出的准予某种资格的行为。

　　2、行政许可是依申请的行政行为。行政许可只能是依据当事人的申请而启动的行为，行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照。行政相对人提出申请，是颁发行政许可的前提条件。

　　3、行政许可是一种赋权性行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同，行政许可是行政机关赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，而行政处罚和行政征收是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制。[①]

　　4、行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，行政机关受理后，依据法律的规定对行政相对人的申请进行审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。

　　5、行政许可为外部行政行为。而行政机关对其直接管理的事业单位内部人事、财务、外事等事项的审理以及对其他机关人事、财务、外事等事项的审批等行政机关内部、行政机关之间的审批行为不属于行政许可。

　　二、行政许可案件的受案范围

　　行政许可作为行政机关对特定的社会、经济、文化等活动进行监管的一种方式，具有可诉性。我国《行政许可法》第七条规定:公民、法人或者其他组织对行政机关实施的行政许可享有依法提起行政诉讼的权利。在现实生活中进一步明确行政许可诉讼的受案范围,具有两方面的意义：一方面从便于当事人及时有效的维护自身权益看，明确受案范围，可以使当事人在自身权益受到侵害后，及时拿起法律武器维护自身的合法权益；另一方面便于法院及时、正确地对行政机关实施的行政许可予以司法审查,防止和减少因职责范围不清而错误受案或推诿受案的现象发生。在审判实践中，法官应如何准确把握行政许可的受案范围？

　　(一)在审判实践中如何准确判断一具体行政行为是否属于行政许可，主要需要注意以下几点：

　　1、要透过对具体行政许可的的表现特征具体看到具体行政行为的实质，也就是说对具体的行政行为不要仅仅从其外部特征、表面称谓进行认定是否为许可行为，主要要分析该具体行政行为的实质内容，比如工商行政部门对申请人企业法人的设立登记，该设立登记行为实质上是行政相对人取的是民事权利、民事行为能力。该登记行为的实质就是一种许可行为。但是由于称谓不同，该登记行为在实践中有的称做备案、有的称作登记、核准，但是行为的性质其实是一样的,均属于行政许可范畴。

　　2、行政许可和行政确认行为应如何准确辨别。法院在受理一起行政机关颁证行为时，应如何判断行政机关的颁证行为是许可还是确认，笔者认为，如果行政相对人取的该证后即可从事某种特定活动的行为那么这种颁证的行为就是行政许可行为。若行政相对人即使取得的证书，但要从事某项事务，还需要经审批取得另外的执业证等才能从事特定活动的，那么这时的颁发资质证、资格证在性质上仅是一种资格或资质的确认、证明，那么这种颁证行为就不属于行政许可。例如颁发驾驶证是行政许可行为，但是颁发毕业证是行政确认行为，因为颁发驾驶证是准许行政相对人从事特定活动的行为，而颁发毕业证是证明行为。

　　（二）从司法实践来看，因行政许可行为可能引起的争议主要可以概括为以下几种类型：

　　1、行政相对人诉行政机关不予行政许可的行政行为。

　　从行政许可的概念我们可以得知公民、法人或者其他组织要获得法律规定的某项资格或能力就必须经行政机关审核允许，因此在实际生活中对符合许可条件的申请人而言，行政机关不予行政许可的行为，实际上就是一种侵权的表现，因为这种不予许可的行为剥夺或限制了他们一定的人身权利和财产权利的享有及实现，因此，凡是具有许可权的行政主体作出不予许可决定的行为的，申请人均有提起行政诉讼的权利。

　　2、申请人诉行政许可主体不履行职责或拖延履行职责的行政行为。

　　不履行法定职责又称行政不作为，也就是指负有法定职责的行政主体在符合法定条件时，应当履行而不履行或不积极履行法定职权，致行政相对人的合法权益受到侵犯的情形。凡是法律、法规规定了行政许可的审查期限，行政机关超越该法定期限不作答复或者是迟延答复，这些均属于行政机关违法失职行为，会导致公民、法人、和其他组织及国家利益受到损失。《行政许可法》规定，行政机关在接到申请人的申请后，应当启动审批程序，并依照法定程序及法定条件和标准做出相应的行为。如果行政机关不启动审批程序，不在法定期限内做出相应的行政行为或迟延屡行职责，申请人有权以行政机关不履行职责或拖延履行职责为由提起行政诉讼。

　　3、被许可人诉行政主体对既得许可的撤销、变更、撤回行为侵权。

　　行政主体对原行政许可行为的撤销、变更、撤回行为都是具体行政许可权的运用方式，因此在现实中无论行政机关对被许可人已经取得的行政许可再设定何种条件，都是对被许可人既得利益的剥夺，因此被许可人基于此可以向人民法院提起行政诉讼。

　　三、行政许可合格的当事人

　　（一）行政许可案件中原告主体资格

　　《行政诉讼法》、《行政许可法》以及最高法院司法解释均规定，公民个人或者组织认为行政机关及其工作人员的行政许可行为侵犯其合法权益，可以向人民法院提起诉讼的。在行政许可行政诉讼中，与被诉行政行为是否具有法律上的利害关系，是确认公民、法人或者其他组织是否能够具有原告主体资格的关键。通说认为：法律上利害关系“应意指被诉行政行为对公民、法人或者其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。”判定行政法意义上的“利害关系”应着重考虑以下几个方面：第一，公民、法人或者其他组织和被诉具体行政行为之间形成行政法上规定的利害关系；第二，公民、法人或其他利害关系人的合法权益受到被诉具体行政行为的影响；第三，公民法人或其他利害关系人的合法权益受损和被诉行政行为之间存在实际或者相当可能的关联。即“司法性争端对起诉人的影响充分”。[②]）这个要件是原告资格的核心内容。单纯的损害或者起诉人主张的损害与被诉行政行为之间无内在联系的，起诉人不能具有原告资格。

　　在行政许可案件审理过程中行政许可诉讼的原告具体包括以下几类：

　　1、行政行为相对人。即行政机关的行政行为直接针对的组织或者个人。主要包括：行政许可申请人、被许可人、被行政处罚人。

　　2、相邻权人。相邻权是指不动产的占有人在行使无权时，对相邻的他人的不动产享有特定的支配权。根据《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。”相邻关系虽属于民事关系。但是如果民事主体侵犯他人相邻权的行为，是经行政机关批准、许可后实施的，拥有相邻权的一方认为行政机关的批准、许可行为侵犯其合法权益的，可以向法院提起行政诉讼。

　　3、公平竞争权人。公平竞争权是公民、法人或者其他组织的民事权利，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。根据《行政许可法》第53条规定，“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”同时行政机关违反《行政许可法》第53条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。[③]）

　　4、其他利害关系人。其他相关人是与具体行政行为有法律上利害关系，对该行为不服，而向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。《行政许可法》第40条规定，行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。根据该条规定，如果公民要求查阅行政许可决定的知情权受到侵犯，公民有权提起行政诉讼。另外，根据《行政许可法》第69条规定，在法定情形下，利害关系人可以请求作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，撤销行政许可。如果该利害关系人的请求没有得到行政机关的支持，该利害关系人自然有权向法院提起诉讼。

　　（二）被告主体资格认定

　　行政许可诉讼的被告是指原告起诉指控侵犯其行政法上的合法权益和与之发生行政争议，《行政许可法》的第三章对行政许可的实施机关作了明确规定，这对于确定行政许可诉讼的被告具有重要作用。

　　对于一般的行政许可案件，根据《行政许可法》、《行政诉讼法》以及最高人民法院的相关司法解释以作出具体行政行为的行政机关作被告。

　　《行政许可法》为了改变重复许可、多头许可的状况，对行政许可实施的运作方式也进行了制度创新，例如创立了“窗口式审批”“并联审批”“一站式审批”等审批方式，但这些便民、利民措施也给行政许可案件中被告的确定带来了困难。对于“窗口式审批”“并联审批”“一站式审批”在审判实践中应如何确定适格的被告。

　　1、“窗口式服务”情形下被告的确定。《行政许可法》第26条第1款规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。”如果行政相对人对于行政机关内设的一个机构不予办理或者拖延办理行政许可或者相关行政行为的，应该以该行政机构为被告.而不能以该内设机构为被告。

　　2、并联审批。行政许可法第二十六条第二款创设了被称为“统一办理”的行政许可新方式。主要是指行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，即“并联审批”。这种方式主要适用于需要前置审批的行政许可，例如工商登记许可、基本建设项目许可等等。实行统一办理使得以前由申请人逐家依次申请有关行政机关办理许可的串联审批，变为由申请人一次申请有关行政机关并联审批的方式，就是让政府部门为申请人跑腿，尽量减少工作人员与申请人的接触，防止权力寻租，从而最大限度地减少申请人的交易成本。并联审批的法律意义在于由一个行政机关统一受理并统一作出许可决定，即在形式上只有一个部门受理，一个行政许可决定。但该规定带来的一个急需明确的问题就是如何确定被告。一种意见认为，行政相对人不服行政许可决定的，应当以统一办理的机关为被告；另一种意见认为，应当以提出有决定意义的处理意见的部门为被告。笔者认为，在这种情形下行政相对人对行政许可行为不服提起诉讼，应当以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。这是因为第一，在诉其他部门意见的案件中，让统一办理的部门做被告没有太大意义。第二，统一办理有利于高效便民，是行政许可法的亮点之一，司法应予支持，而让统一办理部门为其他部门做被告，其积极性易受挫伤。

　　3、“一站式审批“情形下被告的确定。这也是《行政许可法》第26条第2款规定的方式。当某一事项需要由多个部门进行行政许可时，本级人民政府可以组织有关部门联合办理、集中办理。在实践中一般是由本级人民政府设立审批行政大厅办理审批手续。笔者认为，一站式审批仅为工作地点的空间上的集中，并没有改变各个部门事实上的行政许可决定权，各个行政机关仍然是依法独立行使自己的职权，改变的只是操作流程上的行政许可的实施方式，目的是减少申请人的交易成本，不必在各个部门间来回穿梭以方便申请

　　人。在这种情形下，适格被告仍是各个享有法定行政许可权的行政机关。[④]）

　　4、法院在审理许可案件过程还存在“内部程序外部化”情形下被告的确认。在实践中，上下级行政机关分工实施行政许可的情形非常普遍，上下级行政机关分工实施行政许可主要存在两种形式：一是上级批准，下级决定；二是下级初审，上级决定。对于上述两种情形下如何确定被告主体资格。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”此种情形一般应以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。然而，在上级机关不批准或者下级机关不予初审、不予上报的情况下，利害关系人仅起诉决定机关难获有效的救济。实践中，法院在这一问题上的做法不一。笔者认为，如果上级机关的批准行为和下级机关的初审是法律规定的一个必经程序，则上级机关的批准和不批准或者下级机关的初审不作为，就产生了外化的法律效果，此时应当承认利害关系人的诉权。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条规定将这一观点与现有规范结合，作出如下规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”

　　四、关于行政许可判决方式和依据的探讨

　　“判”和“诉”是相互对应的关系。行政判决是人民法院对具体行政行为进行合法性审判最终的成果，正确引用判决依据，恰当的选用判决方式，对认定被诉具体行政行为具有重要的意义。

　　（一）行政许可作出时不符合当时的法律规定，但符合变更后的法律规定，即旧法生效时的行政许可瑕疵被新法治愈，在此情形下，法院应当如何对该行政许可进行判决。

　　笔者认为，首先，从时间上看，法院对具体行政行为合法性审查应当以行政行为作出时的时间为基准，因此，对行政行为合法性审查应当以行政行为作出时的旧法为法律依据。其次，在案件审理时，法院应当综合进行审查，而不是仅仅就案判案，认为不符合当时法律的规定，撤销该行政许可行为。主要原因有，虽然行政许可在申请时不符合当时法律（旧法）的相关规定，但是却符合新法规定，在这种情形下被许可人的利益实际上已经受到新法的保护。另外，在现行新法情形下，行政许可已经具有一种值得法律保护的法安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销该具体行政行为。第三，在这种情形下笔者认为法院最为适当的处理方式就是判决许可违法，但保留许可效果。此种判决的好处是既可照顾被许可人的利益，也为原告就其损害求偿预留空间。如果法院经审理行政许可没有损害原告和其他利害关系人的权益和公共利益，判决确认违法并无实际意义，此时判决驳回原告的诉讼请求更为合理。笔者认为，人民法院审理行政许可案件时，如被诉行政许可决定违反决定时的法律规范但符合新的法律规范的，可以判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合法权益的，可以判决驳回原告的诉讼请求。”

　　（二）在不予许可案件当中，法院对能否准予行政许可的问题如何审查并判决

　　法院在经审查后认为应当准予许可，能否判令行政机关作出准予许可的决定？一种观点认为，法院可以要求行政机关对不予许可作出具体行政行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的，“认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，有侵犯行政权之虞”。[⑤]）笔者认为，法院可以在行政机关没有裁量余地时作出判断，并且可以判决责令被告作出准予许可决定。主要理由是：第一，从起诉不予许可决定的案件的性质看，起诉不予许可之诉通常具有撤销之诉和履责之诉的双重属性。对于撤销之诉来说，法院的任务就在于确认行政行为是否合法。因此，法院在确认行政行为违法的同时，并不一定能够知道什么样的行政行为是正确的。在这种情形下，法院即使认定被诉不予许可决定违法，也不必然说明原告应当获得许可。但就履责之诉来讲，按照行政诉讼法保障人民权益的立法宗旨，法院就应当尽可能清楚地交代，对行政机关应当作出一个什么样的行政行为。第二，在法律上，限制法院作出清楚判断的主要是自由裁量的因素。原告申请是否符合行政许可条件，如果法律上还有裁量余地，则基于司法权与行政权的分工，应当将这个问题留给行政机关重新作出处理；如果法律上没有裁量余地，或者行政机关已经行使了裁量权，经法院审查后确认裁量权已经限缩为零，为免原告的权益实现徒增变数，法院就应当作出肯定的判断。另外，《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

　　五、结语

　　在弘扬“依法治国”观念、强调以法律手段来管理社会的时代背景下，我国社会现实对司法提出了很强的功能期待，希望司法能够在错综复杂的社会中协调各种矛盾冲突，解决各种社会矛盾，维持社会正常的社会秩序。这就要求法官在日常工作中能够正确的运用法律方法填补法律漏洞，实现社会的公平正义。因此，法官应当也必须具备解释法律能力，在审判实践中充分发挥自己的主观能动性，通过创造性的、合理的解释去弥补和完善法律存在的不足，平衡相互冲突的利益。

　　[①]应松年，杨解军《行政许可法的理论与制度解读》北京大学出版社，2004年，12页

　　[②]杨寅、吴林《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版，第159页。

　　[③]薛刚凌《行政诉权研究》，北京华文出版社，1999年，56页

　　[④]甘乐《刍议行政许可诉讼中的几个问题》载《世纪桥》，2007年，第05期

　　[⑤]林纪东：《行政法》，修订六版，三民书局1990年版，第544页。

作者简介：刘宗欣，女，1980年7月生，山东胶州人，青岛市崂山区人民法院行政庭审判员。