论释明权在我国民事诉讼中的应用

【摘要】释明权的基础是辩论主义和处分权主义，我国民事诉讼中并未明确规定释明权，但最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中却包含了释明权的条款，并在民事诉讼中发挥了一定的作用。释明权是法院和当事人之间互相沟通交流的主要途径，是审判权和诉权之间的平衡器，我们应在理论上不断深化，实践中不断探索。

【关键词】释明权、诉讼指挥权、辩论主义、处分主义

    释明，是一个舶来词，源于大陆法系国家和地区的民事诉讼理论。它最先产生于德国民事诉讼法，随后法国、日本等大陆法系国家也先后确立了释明义务，释明权便成为大陆法系国家民事诉讼中的一项重要制度。释明权原意是指使本来不明了的事项明了，但随着释明权制度的不断发展，它有了更为丰富的内涵和外延，呈现出更为复杂的态势，因而很值得我们从理论上加以研究，从实践中加以把握。

    一、释明权的一般概念分析

    所谓释明权，又称法官释明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已经足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。由此概念可以看出释明权有以下法律特征：（1）释明权的主体是法院，释明是法院的职权和职责。（2）释明权只能在特定情形下适用。（3）释明权行使方式是向当事人发问，提醒和启发当事人对诉讼主张，、资料予以澄清、补充、修正。（4）释明权行使目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整，将不当主张予以排除，将不充分证据补足。[1]

    释明权制度在西方的民事诉讼理论中有着十分重要的意义，通常认为，没有释明权，法院的诉讼活动便不能按照他们预想的目的正常有序的进行。释明权兴起于十九世纪初期的西方，当时是西方资本主义民事诉讼形成的启蒙时期，充满着自由主义思潮，经济上实行自由放任政策，政治上自由、民主，因此诉讼体制也以当事人主义为基调，当事人主导着诉讼程序的发生与进行，而当事人主义最核心的精神则是辩论主义和处分权主义。但是完全遵循辩论主义和处分权主义，又易使程序完全由当事人主导，法官地位极为被动，由此导致的后果便是诉讼迟延，当事人恶意诉讼，诉讼效率很难保证，诉讼公正也很难实现，这与民事诉讼目的是相悖的。于是，释明权便成了民事诉讼目的的修正器。

    二、释明权与相关概念辨析

    （一）释明权与诉讼指挥权——属于诉讼指挥权

    大陆法系的诉讼指挥权，（在英美法系称程序管理权或案件管理权）是指法院为了避免或防止由对立的双方当事人完全控制诉讼程序的进行所造成的诉讼迟延或不公正结果的发生，保障诉讼程序的审理能够流畅、迅速、适时的进行，所产生的一种权利。它是法院在审判过程中行使法院审判权所产生的一切权利的总称。大陆法系把释明权划为诉讼指挥权，英美法系把释明权划入案件管理权范围，这是众所周知的。总的来说，释明权与诉讼指挥权都属于法院的一种职权，都由法官在诉讼过程中行使，也都属于法院必须履行的职责，释明权属于广泛意义上的诉讼指挥权。

    （二）释明权与辩论主义——补充辩论主义

    辩论主义也是大陆法系的产物，将提出“确定作为裁判基础之事实”所必需资料的（主张事实、提出证据申请）权能及责任赋予当事人行使及承担的原则就是辩论主义。[2]它包含三层含义：（1）法院不得将当事人没有主张的主要事实作为裁判的资料或基础；（2）法院应将当事人没有争议的事实直接作为裁判的基础，而不必调查其真伪；（3）法院只能以当事人声明和提出的证据予以认定争议事实。

    按照辩论主义的要求，当事人未主张的事实，法院不能作出判决，法院只能审查当事人所提出的证据，并根据当事人提出的证据作出判决。这在表面是看是合理的，是尊重当事人意愿的，但细究起来绝非如此。试想，有时候当事人由于自身表达的问题，主张的事实不清楚或提供的证据不充分，此时依辩论主义的要求，当事人要承担不利甚至败诉的结果，这显然是不公平的。因为当事人不是没有主张，而是由于能力有限主张不清楚，表达不恰当，当事人也不是没有证据，只是由于疏忽或无知而未能充分有效的举证，此时若让他承担败诉的风险，实在是有失公平，也违背了民事诉讼法的目的和辩论主义设立的初衷。此时释明权作为辩论主义的补充便适时出现，缓解了这一矛盾。通过法院的释明行为，当事人将主张不明确不恰当的地方予以改正，将不充分的地方予以补充充分，并启发他提出新的证据，以达到案件的公正审判。正因为释明权在补充辩论主义方面的功劳，有学者认为，法官释明权是民事诉讼法的大宪章，其最终目的是保护当事人的权益。[3]

    （三）释明权与处分权主义——弥补处分权的缺陷

    处分权主义是私权自治的产物，是私权自治在请求趣旨层面的体现。[4]处分权是指民事诉讼的开始、运行及终结，当事人有主导权。其包含以下几方面内容：（1）诉讼的开始由当事人决定。任何情况下法院都不能依职权主动启动诉讼程序，不告不理、无诉讼即无裁判、没有原告就没有法官，这些都是处分权主义最突出的体现。（2）审判的范围、形态及限度由当事人决定，具体包括：①当事人提出的不确定审判对象、范围和限度的诉讼不能进行裁判；②法院只能在当事人申请的范围内裁判，当事人未申请的法院无权裁判；③法院只能以原告提示的诉讼标的作为审理对象；④法院的裁判不能多于当事人请求的数量，但可以少于当事人请求的数量。[5]（3）程序的结束由当事人决定。庭审中，当事人可以达成和解协议撤回诉讼，或通过法院调解而终止诉讼，也可以选择撤回诉讼，使全部诉讼程序或相应诉讼程序终结。

    在处分权主义的架构下，当事人对诉讼有着主导权和决定权。处分权主义遵循了当事人的意思自治，把当事人放在了诉讼主体的地位，这有利于维持法官的中立性，有利于公正审判。但是当事人的处分权可能因为自身认识能力的缺陷或知识上的不足，而导致处分权无法充分行使，此时当事人主张不明确或声明不当时，法院直接作出判决，这是有失公允的。释明权的出现弥补了这一缺陷，使得当事人能有效声明，有效主张，充分举证。当事人切实参与了诉讼，行使了自己的权利，法官也能了解当事人诉讼的真实意愿，从而作出最佳判决。 

    （四）释明权与既判力——使既判力正当化

    既判力也是大陆法系的概念，是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断，所具有的基准性和不可争性效果。即是说民事诉讼中的既判力，是为了避免就同一诉讼标的发生相互抵触的判决，使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态，因此要求法院的判决确定以后，无论该判决是否存在误判，在未经法定程序依法变更或撤销之前，当事人和法院都要受判决的拘束，不得就该判决的内容再进行任何争执。[6]

    当一个案件审理终结作出判决，它便有了既判力，即使当事人不服也必须接受此种结果，法院也不得随便更改判决，这使得诉讼程序和审判有了安定性与权威性。但由于辩论主义和处分权主义制度下，很容易出现当事人未充分主张未充分举证的情况，并且很多情况下由于当事人与法官认识上的差别，法官作出的判决并不是当事人可以信服的判决，此种情况下让当事人心甘情愿的接受判决，可谓不易，法官释明权的运用正好解决了这个难题。庭审过程中通过法官恰当的释明，当事人明确提出其主张并充分举证，当事人了解并切实参加了庭审全过程，其诉讼主体地位得到保障。当事人在充分诉讼的基础上，即使法院作出的判决对其不利，其也能甘心接受。这样，法院通过法律见解的表明和当事人就法律适用进行了讨论，充足了既判力正当化的基础。

    （五）释明权与法官的素质——促进法官素质的提高

    释明权是诉讼指挥权的一种，由法官在审判过程中行使，因此对法官的素质有一定的要求，要求法官有足够的素质，在当事人主张不明确、不恰当时，促使其明确恰当，在当事人举证不充分时，促使其补充充分，并促使其提出新的证据。因此法官应该具有扎实的专业知识，有高度的责任心及耐心，保证对当事人的主张、请求或陈述及所提供的证据等情况作出准确判断。

    三、释明权制度在我国的立法现状分析

    如上所述，释明权是以辩论主义和处分主义为提前，产生于当事人主义之下。80年代以前，我国一直奉行高度的职权主义，职权探知主义盛行，由法院主导着诉讼程序的进行，决定探知的范围和方式。当事人提供的事实和主张只是一种信息来源，当事人举证也需经过法院的全面审理才能加以认定，法官甚至主动调查取证，民事诉讼的运作完全是法官的单方行为，由法官掌控和操作，在这种超职权主义干预下，释明权无存在必要。80年代以后，随着我国审判方式的改革，法院职权逐渐减弱，而当事人权利有所加强，当事人享有越来越多的权利，并且随着现在纠纷案件的复杂化，现在强调法官的释明权也有了一定的必要性。

    2002年4月施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中，包含了释明权的条款。《证据规定》第3条、第33条规定了法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导，第8条第2款规定的针对运用拟制自认规则时法官的充分说明与询问，第35条第1款规定的法官告知当事人可以变更诉讼请求的职责等。这些都是释明权的表现。此后，最高人民法院调研小组结合审判实践的具体情况，起草了《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》，其中第7条进一步明确了释明权的范围，规定人民法院在审理案件的过程中，告知当事人举证的要求及举证不能的法律后果；当事人的主张或抗辩不清楚时，告知其叙述清楚或者作必要补充；当事人的主张或抗辩不完整时，告知其补充完整。该条第2款还规定，当事人对前款告知内容是否遵从，由当事人决定。但人民法院对前款告知义务的违反，当事人可以提起上诉。[7]

    《证据规定》对释明权的规定比较零散，只是为我国释明权的运用提供了基本依据，但相对于完善的释明权规范来说还存在很多欠缺。即使现行的释明权规则在审判实践中也存在着认识上和适用上的偏差：其一，《证据规定》没有明确释明权的性质，尚未规定法院不行使释明义务的约束机制，使法官行使释明权的职责落空。其二，《证据规定》对于释明权的适用范围没有明确认识，缺乏统一的指导原则，法律观点等方面的释明尚未纳入释明权的适用范围。第三，已经纳入释明权范围的内容还值得商榷。一般认为，法官对拟制的自认的释明是发生拟制自认的的必经途径，与其将其理解为单独的释明事项，不如理解为是在事实陈述领域释明权行使对当事人产生的后果。即对于对方当事人主张的于己不利的事实，经法官释明并说明该诉讼行为的后果，当事人仍拒绝阐述清楚的，根据辩论主义的要求，发生拟制自认的后果。[8]另外，在司法实践中，还有法官消极对待释明权，片面理解法官居中裁判的含义，在诉讼中消极被动，对当事人不当陈述、主张和未能充分举证时不作必要说明和提示。也有法官过度释明，对当事人作诱导性启发，超出释明的限度，不利于公正裁判。

    四、释明权制度在我国确立的两性分析

    （一）释明权制度在我国确立的必要性分析

    在我国诉讼发展的现阶段，法官的绝对中立性和消极性、当事人文化素质和法律素质的现状、法律的不确定性与专业性，这些都使得释明权制度在我国的确立有了必要性。

    1、法官的绝对中立性和消极性

    我国属于职权主义模式，尽管随着审判方式的改革，法官的职权干预有所减弱，但法官仍在民事诉讼过程中起着主导作用，职权干预色彩强烈。法官的主导作用要求法官在当事人之间处于一种中立的状态，不能偏袒任当事人。这本是程序公平和公正的要求，但实践中法官为了保持一种绝对中立性而怠于行使自己的权利，该释明的地方不释明，完全任由当事人自己发挥，当事人糊里糊涂的就打完了官司，法官也以为自己在案件中保持了绝对中立，这是误解了中立的本质。中立不是不说话，不是不发表意见，不是任由当事人自己发挥，而是要充分听取当事人的主张与辩解，在当事人主张不明确、不充分时令其补充，然后在当事人充分诉讼的基础上作出居中裁判。可见，实践中法官的消极性要求在我国建立释明权制度。

    2、当事人文化素质和法律素质的现状

    我国当事人的文化素质和法律素质都普遍不高，与法律的专业性和先进性存在一定的差距。我国民事诉讼所预期的效果是以当事人有一定的法律知识和良好的诉讼能力为前提的，而现实中，我国公民的文化素质、法律素质和诉讼能力明显差距很大。根据我国2000年进行的第五次人口普查的结果，我国总人口为129，533万人，接受大专以上教育的4571万人；接受高中和中专教育的14，109万人；接受初中教育的42，989万人；接受小学教育的45，191万人（以上各种受教育程度的人包括各类学校的毕业生、肄业生和在校生）；15岁及15岁以上不识字或识字很少的文盲为8507万人。[9]从普查的结果中我们看出，我国公民的文化素质和法律素质不足以应付诉讼，而我国的律师数量又相对不足，且有的当事人根本就没有能力请到律师，尽管我国建立了法律援助制度，但司法实践中能够获取法律援助的人毕竟是少数。当事人在诉讼中很容易会出现主张不明确不恰当，举证不充分的情况，这就需要法官的释明，因此法官释明权的制度就有了确立的必要性。

    3、法律的不确定性与专业性

    我国的我国现行法律具有很不确定的特点。社会是不断向前发展的，法律是固定不变的，于是法律在其制度颁布的那一天就已经有了滞后性。最高人民法院便不断根据社会的变化制定司法解释，国务院也经常颁布一些行政法规。法律法规不断增加，有时候当事人诉讼时根本就不知道此法律的存在，这时候就需要法官对这些新法律新法规新司法解释进行释明。并且，随着新案件的出现，有的情况并没有法律明确规定，这就需要法官的心证来断案，这种情况下法律也出现了不确定性，需要法官对其心证进行一定的释明，以便于当事人了解法官是如何对此案作出判决的。另外，法规法条的运用是一种专业知识，当事人很可能不了解某一法律如何适用，这种情况下也需要法官的释明。

    （二）释明权制度在我国确立的可行性分析

    20世纪80年代以前，我国借鉴苏联的超职权主义模式，在诉讼中法官完全主导着诉讼的进程，职权探知主义严重盛行。这种情况下我国不需要释明权制度。后来随着我国审判制度的改革，我国越来越注重增强当事人的权利，适当降低法院的职权，当事人的诉讼地位得到一定提高，这种情况下，释明权制度在我国的构建便有了可行性。

    五、释明权制度在我国民事诉讼中运用的具体分析

    （一）释明权的具体适用对象

    1、除去不当声明的释明

    当事人声明在法律上可能是不恰当的，不符合现行法律的，或当事人的声明带有欺诈性质时，法官需要对此进行释明，除去当事人的不当声明。

    2、对诉讼请求不清楚的释明

    当事人由于文化水平参差不齐，主张自己权利的过程中可能会出现表述上的模糊不清，或者当事人提出了多项自相矛盾声明。这种情况下法官明确当事人的诉讼请求，难以作出恰当的裁判，此时就应该向当事人释明，使其不明确的诉讼请求明确化。

    3、对不完整陈述的释明

    当事人在诉讼中往往会出现不完整的陈述，此时法官也应行使释明权。比如在侵权诉讼中，当事人仅就损害事实和侵权行为进行陈述，未说明二者的因果关系，这样当事人由于不完整的表述，其诉讼请求可能就得不到支持，就需要法官的释明，使其将不完整的陈述补充完整。

    4、对法律观点和法律关系的释明

    对当事人提出的诉讼请求应适用何种法律规范，应由法官依职权决定，但要实现法官和当事人在双向交流的基础上达成共识，法官就应以释明的方法向当事人公开其法律文件，赋予当事人参与法律适用过程中进行辩论的机会，使当事人了解法官的心证活动，更加有的放矢的进行诉讼活动。

    （二）释明权的适用方式

    释明权的行使方式有口头和书面两种。立法上可针对不同的情况予以规定，凡是法律规定采用书面方式的，就必须使用书面方式进行释明，例如《证据规定》第33条第1款规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”此条款便是属于书面形式的释明。而立法上没有规定必须采用书面形式的，则可采取口头形式。无论是何种形式的释明，尤其是口头形式的释明，应当作出笔录，因为笔录可体现释明的慎重性、真实性，可以避免当事人与法院之间就某问题是否进行过释明产生不必要的争议，并可为上诉审法院对此问题的上诉审查提供可靠依据，从而更好的保护当事人的合法权益。

    （三）释明权在诉讼程序各阶段的具体运用

    法官释明权贯穿于诉讼的各个阶段，在各个阶段中发挥着重要作用。

    1、起诉阶段的释明

    我国民事诉讼实行“不告不理”的原则，没有原告的起诉便没有相应的诉讼活动，因此当事人的起诉是否成功关系着诉讼能否启动。在当事人起诉的阶段，法官主要在管辖权方面、适格当事人方面及当事人的诉讼请求方面予以释明。在原告纠纷事实起诉，没有确定法律关系从而无法确定管辖法院时，法官应予释明。在原告起诉的被告不适格时，可能导致起诉被驳回，这时法院应告知原告适格的被告，帮助当事人变更被告，从而使诉讼能够顺利进行。在当事人诉讼请求不明确时，告知当事人将自己的诉讼请求表达清楚。

    2、审前阶段的释明

    审前程序的功能主要是确定争点、固定证据，为开庭审理做好准备。在这一阶段中，法官要对当事人提供证据材料和证据交换予以释明。法官通过释明，使当事人清楚应提出哪些证据，应如何提出证据，提出的证据达到何种程度才能达到证明要求。法官还应对证据交换制度进行释明，使当事人充分准备好自己的证据材料，并与对方当事人进行证据交换，这样便能充分了解对方证据，在诉讼中更好的进行攻击和防御。法官还要对当事人是否变更、增加诉讼请求，是否提出反诉进行释明，以便于当事人更好的行使自己的诉讼权利。

    3、审理阶段的释明

    开庭审理的主要任务是通过质证、辩论，查清案件事实，正确适用法律，对当事人间的实体权利争议作出裁决。因此在开庭审理中，法官的释明主要集中在事实的认定和法律的适用方面。这个阶段的释明主要表现在四个方面：第一，事实主张的释明。当事人由于文化素质、法律知识的差异，可能出现主张不明确的情况，这就要求法官在当事人对案件事实主张不清楚或相互矛盾或不完整时进行释明，从而得知当事人真实的意思表示。第二，法律适用的释明。由于法律的不确定性以及当事人法律知识的差异，当事人对同一法律条文可能会有不同的理解，于是会出现当事人所主张的法律关系的性质与法官认定的性质不一样的情形，这时就需要法官对法律的适用予以释明，给与当事人及时变更诉讼请求的机会。第三，证据的释明。对当事人提出的证据不充分，未能提出所掌握的证据的情况法官应予释明。

    六、结语

    释明是法院审判权和当事人诉权博弈的结果，虽然目前我国还未建立完善的释明权制度，但我国的民事诉讼法的部分条文对其已经有所体现。对于释明权制度，我们要在理论上不断研究，实践中不断探索，使其在我国民事诉讼中发挥其应有的作用。

注释：

 [1]蔡虹.释明权：基础透视与制度构建.载法学评论（双月刊）.2005年第一期。

 [2][日]高桥宏志著,保剑锋译.民事诉讼法制度与理论的深层分析.法律出版社.2004年版.第329页。

 [3]骆家永等.阐明权.载《民事诉讼法之研讨》（4）.三民书局.1993年版.第171页。

 [4][日]高桥宏志著,保剑锋译.《民事诉讼法制度与理论的深层分析》.法律出版社.2004年版.第337页。

 [5][日]三月章.《日本民事诉讼法》.江一凡译.五南图书出版公司.1997年版.第180页。

 [6]常怡.《民事诉讼法学》（第六版）.中国政法大学出版社.1999年版.第71页。

 [7]最高人民法院民事诉讼法调研小组.《民事诉讼程序改革报告》.法律出版社.2003年版.第135页。

 [8]肖建华.《民事诉讼立法.研讨与理论探索》.法律出版社.2008年版.第36页。

 [9]韩红俊.《释明义务研究》.法律出版社.2008年版.第136页.转载“第五次全国人口普查公报”（第1号）。

 (作者：姜晓杰，民三庭书记员，法学硕士)