吴洁：论过错与违法性关系的认定

　　论过错与违法性关系的认定

　　吴洁

　　【摘要】过错与违法性的关系系一般侵权行为构成要件的重要争议点，本文首先通过分析过错的实质，认为在具体侵权行为构成要件中的过错要与过错归责原则中的过错保持一致的内涵，即指人的主观心态的可非难性，且阐述了客观过错存在的缺陷，其次分析了违法性的独立性及其判断标准，最后通过对三要件说的实质以及从实践的需要的角度阐明了过错应与违法性区分方能更好的构建侵权行为构成要件的架构。

　　【关键词】主观过错、客观过错、违法性二元化

　　现代的侵权法的构成要件主要为三要件说和四要件说：三要件说认为一般侵权行为的构成要件为过错、损害以及因果关系，而四要件说则认为过错、违法性、损害以及因果关系是一般侵权行为的构成要件。二者区别的重点于违法性是否成为侵权行为的独立的构成要件。《侵权责任法》的出台并没有根本性停止了过错与违法性的争论，反而引发了学界对过错和违法行为之间的关系的进一步思考。

• 过错与违法性之关系

　　古罗马时期的《阿奎利亚法》首次将侵权行为认定为injuria行为，其中包括了违法性和过错的关系。“一般认为，injuria一词，由in（否定，不合）和jus（法）合成，系指不法，即违反法律且无任何权利的行为（Without any right，contrary to Lay），但按其字义，injuria（违法）“有时与过错同义，又包含了过错侵害的含义，因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限……。可见，在阿奎利亚法上，违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria（违法）概念之中。”[1]由此可知，违法性与过错的争议从其词源产生之日起便出现。时至今天，各国对违法性和过错的关系问题的理解也经历了不同的阶段，学者之间并没有就此问题达成很好的共识。即使是在法国，立法界和理论界普遍认可过错包含违法性的观点下，也存在异议之声，而德国的理论发展则更为复杂，其对于过错和违法性本身概念的认定经历了很大的变革，两者之间的关系更甚。在中国，尽管目前的主流学派认为应将违法性作为侵权行为构成的独立要件，但也有学者坚持“违法性和过错统一”的观点。

　　就中国目前立法而言，《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”此条款中，最为明显的词为“过错”、“由于”、“侵害”，即过错、损害、因果关系。而该条款中没有明确出现“违法”或者“不法”等字眼。2010年施行的《侵权责任法》第六条第一款则规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本款中，也没有明示“违法”。但在《民法通则》第124条“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”此处强调了环境污染的侵权责任构成基础之一是违反国家关于保护环境防止污染的规定，即违法。而最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条明文规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”由此可认为最高院对侵权责任的构成要件采“四要件说”。

　　立法的不一致，加之“过错”和“违法性”本身概念的不确定性，使得违法性和过错的关系的定位依然存在很大的争议。但二者关系的明确界定对于我国的整个侵权法体系以及司法实践均有很大的指引作用。笔者认为，将违法性与过错独立，有利于使得侵权法律关系更为明晰。

• 过错的实质

　　（一）侵权法体系下的过错的一致性

　　过错是侵权法的核心概念，其有两个层面的意义，一是过错作为一般侵权的归责原则，其解决的是行为人承担侵权责任的理由及其正当性即行为人承担不利益在于其有过错。二是过错是确定行为人是否构成侵权责任的先决条件之一，无过错就无责任。

　　就过错归责原则而言，“王泽鉴先生在总结过错责任原则的历史意义时指出：第一，过错责任原则在道德观念上，确认个人就自己的过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃是争议的要求；反之，如果行为非出于过失，行为人已尽注意之能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任......”[2]笔者亦认同王教授的的观点，即认为对此处的过错的评价应为道德上的评价，即指人的一种在道德上可非难的主观心态。即在保障社会安全的前提下最大限度地尊重和保障个人自由，这是一种个人主义的自然要求，只要个人已尽到必要的注意义务，就不应该苛责其为其行为后果承担责任，否则，人人都不敢行为。个人的自由与尊严就难以得到尊重。此外，德国学者耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原则，是蜡烛燃烧，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[3]由此可见，耶林将过错作为整个侵权责任构成中最终要件，责任的承担最终由过错决定。可见，过错在侵权法的建构中处于核心的地位，而过错归责原则则是一种概括性原则，与一般的具体过错侵权的构成是上位与下位概念，因此，在具体侵权责任构成要件中“过错”的核心内涵应与过错归责原则中的“过错”保持一致。否则，侵权法的整体架构就会出现不协调的状态。

　　过错归责原则中的“过错”既然是一种道德的评价，其更多包含的是伦理上的意义，将其作为人的一种主观的过失心态更能反映其真实的内涵，即对行为人科以不利益是因为其主观上具有可归责性，这种主观归责仅“依行为人的主观意思状态来确定，而不是依行为的客观方面确定，依此，就使得过错责任原则与加害责任以及其他客观责任区别开来。”[4]

　　而尽管侵权法没有具体区分过错在不同场合下的具体含义，但作为具体的侵权责任构成要件，其不应与原则化的过错有过大的区别，与原则性的过错最大的不同在于，这里的过错是法律化了的过错，即其是法律上的概念，而不再是一般道德意义上的过错。但过错概念的法律化不意味着过错的根本属性发生变化，不是将本来的对行为人的主观心态的评价改变为对行为人客观行为的认定。而仅仅是人的这种主观心态从法律的角度而言是否符合其“合乎法律”的要求，过错的内涵依然表现为人的主观意志状态，其客观的行为仍是在主观的支配下发生，法律对过错的评价如果超越了过错最初的内涵，则可能出现本末倒置的结果，即客观行为支配主观过错。

　　因此，侵权法在两个层面上对“过错”用语的使用，应保持其内涵的一致性，不管是广泛的道德意义下评价过错，还是将过错法律化，都不应脱离过错本身的根本含义，都应为对人的主观心理的评价，以保持法律原则与法律规则在核心内涵上的统一。

　　（二）客观过错的局限

　　传统的过错理论划分了两个对立的观点，一种是坚持过错是人的主观心理态度，是违法行为人对自己行为和后果的认识的主观过错说。一种则是认为过错不是由人的主观心理状态决定，而是由人的客观行为判定的客观过错说。后者成为学者支持“三要件”说的侵权构成要件的理论基础，然而笔者认为客观过错说并不能为过错吸收违法性提供稳固的理论基础，其对过错的认识仍存在偏差。

　　客观过错主要包含两个内容，“第一，过错并非人们内心可非难的一种心理状态，而是指行为人违反了某种行为标准......第二，过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为本身是否具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。”[5]换而言之，客观过错说将过错归结为违反注意义务的外在行为。笔者认为如果仅从字面意义上理解客观过错说，就会出现以下困境：一、就会出现将过错糅合在客观行为的问题，到底是过错吸收违法性抑或是违法行为包含了过错。但我们都知道，即使行为人存在主观意义上的过错，其行为亦未必构成违法，反之亦然。二、导致两个不同价值判断的概念的僵硬性结合，“违法性”的功能在于，“它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。过错虽也是一种无价值判断，但它是指行为人的主观可非难性。”[6]显然，违法性和过错并不是一个完全重合的概念，更不是一个集合关系，因为二者依附的基础并不具有同一性。一个是针对人的行为而言，另一个则是针对人的心理状态而言。如果简单地将二者结合，有可能导致抹灭任何一方的价值的价值，判断侵权时就有可能导致向某一要件极端倾斜的结果，或者增加了无必要的判断标准，将简单问题复杂化。比如对于故意行为，在此情况下直接用主观标准足以衡量行为人的过错，如果在此仍以一般注意义务的违反这一客观标准来衡量，就显得舍本求末。对于过失行为，以一般注意义务的违反的客观标准来衡量主观过失与否，也并没有改变过错的主观性，因为以违反一般注意义务来判定只是对判断标准的客观化，而并不是过错内涵的根本改变。不能将过错判断标准的客观化等同于过错本身。三、客观过错说容易与无过错责任混淆，如在高度危险责任中，其构成要件为高度危险行为、行为人没有过错、损害、因果关系四个。危险行为是否也包含在一般注意义务中，并没有明确的界定。然而按照客观过错说，原则上对过错是否存在的考虑的因素主要有：“（1）行为的危险性；（2）被侵害利益的重要性；（3）损害发生的概率.....”[7]，因此如果按照客观过错说衡量，则容易将高度危险行为归为一般侵权行为，因为行为人违反了一般注意义务即构成了过错又构成违法，则就产生了与无过错侵权责任的冲突。

　　过错是一个比违法性更为宽泛的概念，二者的相似之处是在判断的标准上，违法行为本身具有客观性，须依客观标准判断，而过错则是主观状态，但为避免不公平及法律上的恰当性，多数情况下亦依客观标准判断。但是判断标准只是一种技术，并不能改变二者的根本属性。过错的根本性质仍应取主观过错为宜。因而二者不能等同，过错与违法性之间应该是一种相对独立的状态。

• 违法性的独立性与其判断标准

　　对于违法性要件是否独立于过错，根本在于立法对于违法性采取的判断标准，而不是仅仅依靠过错的内涵来否定或支持违法性要件的独立，也不能仅仅依赖与某条法律没有规定“违法”或者“不法”的字眼来否定违法性要件的价值。“以《日本民法》为例，该法第709条规定：‘因故意或者过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。’其中并无‘不法’或‘违法’的字样，但学说上均认违法行为是侵权责任构成的客观要件，并没有得出故意或过失与损害之间因果关系的结论。”[8]日本之的所以将违法性作为独立要件，主要是他们对违法性的理解采我妻荣教授的“相关关系说”，即“综合考虑被侵害利益种类、性质与加害行为的态样进行相关的衡量以确定行为是否具有违法性。”[9]即日本采取实质性判断。实质性的判断有助于防止判断流于恣意和过分不确定，同时也避免了违法性的“法”过于狭隘，无法涵盖除了违反成文法之外的侵权行为。因此，尽管日本法中没有明文规定违法性的构成要件，但基于其较为完善的技术可以为违法性要件提供良好的判断标准，使得违法性要件可以独立于过错存在。可见，不能仅仅依赖立法条文的字眼而绝对认为中国的一般侵权构成要件不包含违法性要件。有学者认为日本的这种“既然在侵权行为法中对违法性的判断和对过错的判断都是实质性的判断，那么就没有必要将违法性作为一个独立的构成要件看待。”[10]这种观点看似合理，但是既然二者都是实质性判断，为何不能是违反性吸收过错，而是过错吸收违法性？而且二者只是在判断标准上存在交叉，又怎么能将二者完全混为一谈？笔者认为，违法性仍具有其独立的价值。

　　此外，德国对违法性构成要件的立法采“一个大一般条款，三个小一般条款”的模式，既从正面直接规定了违法性要件，坚持了其在《第一草案》中“法律未禁止即为许可”的立场，跳出了法国法“不得损害他人”的自然法束缚。“据此，致他人损害的行为原则上是允许的，不具有违法性，只有在法律有明文规定的特定情况下才是禁止的，才具有侵权责任。”[11]按照此标准，违法性并不能归入损害要件中也不能被包含在过错的内涵内，法律须为违法性提供独立的规定。为了防止一般性条款过于抽象，德国民法典又分别以三个具体条款对该一般条款加以补充。“《德国民法典》第823条第1款、第823条第2款以及第826条分别规定‘侵害他人绝对权’、‘违法绝对禁止性规定’、‘违反善良风俗’的规定均符合违法性构成要件的判断标准。德国将其违法行为类型化，分为侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的行为、违反以保护他人为目的之法律的行为、违反善良风俗的故意加害行为。”[12]德国法如此精细化的立法有利于使得侵权法律关系逻辑更明确，形式性的判断模式能确保了司法效率及可操作性。此外，德国对于范围难以明确的某些新型权利的行为则创立了具体的利益衡量方式来判断违法性，确保了判断标准的公平性。由于中国的立法与德国有相似的立法背景和模式，德国的立法模式应为我们借鉴。但是德国法颇受争议的是违法性的类型限制以及具体区分行为不法和结果不法的问题。但德国法对违法性的类型限制是基于其对个人自由保护的立法宗旨。而尽管区分行为不法和结果不法，有可能致使行为不法的部分内涵与过错相重合，但正如笔者前文所言客观行为与过错的根本属性本就不具有一致性，二者只是出现了在判断标准上的相似性。德国的立法模式反而能在保护个人自由与维护社会安全取得平衡。

　　中国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”可见，《侵权责任法》与《民法通则》一样。并没有将“违法性”的要件纳入条文中，问题在于缺乏了违法性的构成要件会导致因果关系要件的混乱，与损害结果构成因果关系的到底应该是行为还是过错，如果是过错，“势必会得出由于加害人的意思可以导致受害人权利损害的结果这样的荒谬结论。”[13]实际上只有行为才能造成损害，思想是无法导致损害结果的发生。此外，中国的《侵权责任法》仅从一个大的概括条款中规定了“不得侵害他人民事权益”的原则，这类似于法国民法典中的“不得损害他人”的自然法原则，但是德国法之所以没有采取法国法的立法模式，正式以为其较为宽松的违法性判断标准有可能会导致侵权责任的泛化，从而限制了人的自由。德国将违法性的判断标准二分，并分别适用于侵害权利的行为以及侵害利益的行为，实现更为精细而准确的判断，“这样一来，权利与权利之外的利益在保护程度上就产生了明显的差异：权利（包括财产权利和人身权利）原则上是侵权法的保护对象，使他人权利遭受损害本身就构成违法；权利以外的利益（包括抽象财产利益和抽象人身利益）原则上不是侵权法的保护对象，使他人此种利益遭受损害的行为只有违反法律的禁止性规定才构成违法。”[14]我国侵权法并没具体细分权利和利益，而统一归纳为民事权益，适用同一的判断标准，然而，如果将一切的加害行为都笼统认定为违法，就会导致过度限制个人自由的结果。而如果以客观过错取代违法性要件，对客观过错的认定又以违反一般注意义务为标准，则同样也会陷入上述侵权责任泛化的困境。因此，中国侵权法体系中独立的违法性要件的构建，应该借鉴德国建立二分法的判断标准，对权利和利益的侵害采取不同的标准认定其违法性。

• 违法性与过错区分的价值

　　在“三要件”说中，将过错一分为二，认为其客观方面涵盖了违法性，但是这并不意味着在判断侵权责任构成时不用考虑行为的违法性，反而，过错在很多情况下都是在衡量行为是否违法而推定的，或者是在主观状态与客观行为相互印证的情况下得出的。“如此看来，用‘过错’概念去包含‘违法性’概念也只是形式上的变化，而非实质性地对‘违法性’因素的取消，‘违法性’的概念被回避了，但原先它所涵盖或者依托的客观行为特征仍然是不可能被回避的。”[15]既然最终都无法否认对违法性的判定，为何还将其糅合到过错中，这不仅容易造成一种误解，即只需考虑过错，而无需考虑行为的合法性，而且从司法实践而言，二者的分别判断比二者的综合判断更为方便、科学。

　　此外，过错吸收违法性很大原因在于过错的内涵更为丰富，在解释上也具有一定的弹性，而违法性在过去被限定了“违反法律的规定”的框架，因而未能对出了违反法律以外的其他侵权行为给予保护，因此建立以违反一般注意义务为基础的过错吸收违法性理论，以使得更为广泛的权益受到保护。但是过错本身是一种难以以完全确定的标准来衡量的人的主观心态，在揉入了客观的违法行为后，过错本应有的主观属性被掩盖，这样就有可能导致一个错觉；人的主观心态是被客观行为所支配的。事实上只要对于违法性中的“法”做广义解释，就可以解决过错吸收违法性理论需要解决的保护不周全的问题。不少学者亦认为对违法性应采取“实质违法说”，如有认为“违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的。”[16]也有学者主张“违法是对法益的侵害，不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗侵害利益的行为。”[17]对违法性中的“法”的扩张解释比直接在过错中包含违法性更为直接地体现对权益保护范围及其保护基础的扩大，而且在司法实践中认定亦更具有可操作性和可行性。在过错中融合违法行为，再以一般注意义务的违反作为评判标准，有可能扩大了法官的自由裁量的空间。因此，笔者认为，通过对“法”的内涵的补充更能实现对民事权益保护的目的，且亦能避免的个人自由的过度干涉。

　　总之，违法性有其独立存在的价值，将其与过错合并不仅会导致两个概念的僵化，而且在实践中也未必能起到更好的作用。

• 结论

　　尽管中国的《侵权责任法》第6条第1款并没有明文规定“违法”或“不法”的字样，但是，笔者认为对于立法条文的解释不能过于狭隘，应当根据现实需要进行理解。胡长清教授对此亦明指“凡属于权利者，均有不可侵犯性，侵害权利，即属违法，法律纵不明文规定违法为侵权行为之要件，解释上盖属当然。”[18]本文在过错的实质的讨论中亦指出，客观过错只是一种过错的判断标准，并不等同于过错本身，如果将判断标准与本身属性同化，会造成侵权体系的混乱。而对于违法性而言，其本身具备独立的必要，只要完善其判断标准及填充其“法”的内容，比采过错吸收违法性的理论更能解决现实问题。因此，笔者认为，过错与违法性存在根本上的不同，二者一个是针对行为人的主观心态的可责难性而言，另一个这是针对的行为的合法性而言，并没有共同的概念基础，只是在判断标准上出现相似之处，但不能据此认定二者为从属或者交叉关系，违法性具有独立存在的价值。

　　参考文献

　　[1] 田土城、杨婧.《过错与违法性关系辨析》[J].《国家检察官学院学报》,2012年6月第3期.

　　[2] 王泽鉴.《侵权行为法》第1册[M].台湾,台湾地区三民书局1999年版.

　　[3] 王泽鉴.《民法学说与判例研究》第2册[M]北京,中国政法大学出版社1998年版.

　　[4] 杨立新.《侵权责任法总则》[M]北京,人民法院出版社2009年第1版.

　　[5] 王利明.《侵权责任法研究（上）》[M]北京,中国人民大学出版社2011年第1版.

　　[6] 周友军.《侵权责任认定》[M]北京,法律出版社2010年5月第1版.

　　[7] 高富平.《民法学（第二版）》[M]北京,法律出版社2009年9月第2版.

　　[8] 李承亮.《侵权行为违法性的判断标准》[J].《法学评论》,2011年第2期.

　　[9] 蔡文力等.《过错与违法性的关系研究报告》[BE/OL].中国民商法律网,2015年4月29日访问.

　　[10] 黄海峰.《违法性、过错与侵权责任的成立》,载梁慧星主编.《民商法论丛》第17卷[M]香港,金桥文化出版（香港）有限公司2000版.

　　[11] 胡长清.《中国民法债编总论》[M]北京,商务印书馆1946年版.

　　(作者吴洁、单位:青岛市市北区人民法院、职务：民一庭法官助理)

　　[1] 田土城、杨婧：《过错与违法性关系辨析》，载于《国家检察官学院学报》2012年6月第3期。

　　[2] 王泽鉴：《侵权行为法》第1册，台湾地区三民书局1999年版，第14页。

　　[3] 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第144-145页。

　　[4] 杨立新：《侵权责任法总则》，人民法院出版社2009年第1版，第308-309页。

　　[5] 王利明：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2011年第1版，第310页。

　　[6] 转引自周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年5月第1版，第193页。

　　[7] 高富平：《民法学（第二版）》，法律出版社2009年9月第2版，第800页。

　　[8] 杨立新：《侵权责任法总则》，人民法院出版社2009年第1版，第329页。

　　[9] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第143-146页。

　　[10] 同上注。

　　[11] 转引自：李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载于《法学评论》2011年第2期。

　　[12] 参见陈卫佐译：《德国民法典（第2版）》，法律出版社2006年第2版。

　　[13] 杨立新：《侵权责任法总则》，人民法院出版社2009年第1版，第328页。

　　[14] 李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载于《法学评论》2011年第2期。

　　[15] 蔡文力等：《过错与违法性的关系研究报告》，中国民商法律网，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8331，最后访问时间：2015年4月29日22点。

　　[16] 黄海峰：《违法性、过错与侵权责任的成立》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000版，第8-9页。

　　[17] 同上注。

　　[18] 胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1946年版，第142页。