“携带凶器盗窃”问题研究

　　 “携带凶器盗窃”问题研究

　　姜金龙

　　【内容摘要】盗窃犯罪历来是多发性犯罪，中国社会的转型和高速发展、盗窃手段和方法的多样性已经使数额和次数的单一评价难以满足维护社会秩序的需要，因此，为了更好地保护社会利益，刑法修正案八增加了“携带凶器盗窃”这一行为方式，与“入户盗窃”、“扒窃”一起成为盗窃罪的选择性入罪条件。但适应风险刑法对安全的呼吁，更需要我们严格地把握携带凶器盗窃的主客观要件，如何在立法未进行明示的前提下恰当界定“携带”和“凶器”的内涵，准确把握“携带凶器盗窃”的行为本质已然成为刑法解释的重中之重。

　　携带凶器类犯罪在实际生活中并不罕见，而将携带凶器盗窃这一行为方式纳入到盗窃罪构成要件中无疑对盗窃罪作为传统纯侵犯财产犯罪的理念提出了挑战。鉴于此，笔者对携带凶器盗窃的相关问题进行厘清，为准确认定携带凶器盗窃行为提出理论探想，以期对司法实践尽到绵薄之力。全文共计11783字。

　　【关键词】盗窃罪；凶器；行为犯；危险犯。

• 立法意图探究

　　携带凶器盗窃在97年《中国人民共和国刑法（修订草案）》中有所规定：“对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”，但是而后因自身规定的不合理最终被删除。现今刑法修正案八将携带凶器盗窃重新规定，并最终予以保留通过，与扒窃、入户盗窃一起规定为盗窃罪的选择性入罪条件，而不再受数额和次数的限制。关于携带凶器盗窃新增为按基本刑档处罚的条款的立法意图，学界意见不一，学者们各自提出了自己的观点，总结如下：

• 加大对盗窃罪的打击力度，更好的保障法益

　　未修订之前的盗窃罪规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。”因此，对于实践中诸如入户盗窃、扒窃、携带凶器的行为，虽然严重威胁到公众的财产和人身安全，但往往因为行为人的作案数额或次数不能达到入罪标准而只能作治安处罚处理，难以对这类行为进行有效打击，既导致案犯更加肆无忌惮，有恃无恐继续作案，也严重影响了民警和群众同犯罪作斗争的积极性。因此，对此类行为不论数额、次数多少均可入罪的规定能更有效的打击盗窃类犯罪，更好的保护法益。[1]

• 风险社会背景下，为保障民众对社会安全的需求

　　“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产”[2],风险社会及风险刑法理论是当下被经常提到的字眼。转型阶段的中国社会各种风险的产生给民众带来极大的危机感，而风险社会中的刑法必须实施作出适度调整，不断完善和修正自身规范，有学者将这些修正技术概括为立法拟制、推定、行为范畴的拓展、犯罪标准的前移等八类[3]。从醉驾入刑到将“生产销售假药罪”由危害犯规定为行为犯，从提高数罪并罚的刑期到延长被判死缓、无期罪犯减刑后的最低实际服刑期，我们看到刑法修正案八对风险社会中的规制力度不断加大，而其中一个重要措施就是法益的提前保护和风险规避，也即“风险社会与刑事立法之间的关系问题，其中最引人注目的，就是在法益保护的早期化只需求方面以及法益观念的抽象化问题”[4]，“在古代刑法处罚的是实害犯，以对法益造成现实侵害作为既遂标准，在当代，基于对威胁公众生命与健康危险的预防需要，结果被扩张解释为法益的侵害或危险，危险犯成为重要的犯罪形式大量出现在公害犯罪中。”[5]据此，风险社会中，从量上说犯罪对法益侵害增加，从质上说，法益侵害程度也提高。因此，携带凶器盗窃不应再是一个量刑情节考虑，而须提前进入定罪的行为评价阶段，只有这样，才会有效做到社会风险规避。

• 刑法两大功能即保护社会和保障人权的相互博弈。

　　尽管学界对刑法的作用和功能上有不同的认识，但保护社会和保障人权这两大基本功能已经是共识，而如何正确认识和处理法益保护功能和人权保障功能之间的关系是刑法理论界长期探讨的一个问题。因为刑法的社会保障功能一来的是犯罪的确立与适用，而人权保障功能是限制犯罪刑法的适用和实现，换言之，刑罚的适用于保护社会成正比，与人权保障成反比。[6]因此如何既能最大限度的保护社会，又能最大限度的保障人权与自由就成了难题。我们看到携带凶器盗窃入刑在现实中多发，而且极有可能从纯财产型犯罪转化成暴力犯罪，从而对人身权利造成侵害，故基于现实原因和对规范的考量，携带凶器盗窃降低了犯罪门槛，更有利于社会公众财产权利乃至人身权利的保障，也因此在两项功能的博弈中携带凶器盗窃逐渐也开始加大对社会的保护，逐渐侧重于对法益的保障。

• 严密盗窃犯罪评价体系，进一步完善财产犯罪

　　对于携带凶器抢夺的，刑法第267条第2款明文规定以抢劫罪定罪处罚，而对于携带凶器盗窃，在刑法修正案八修订之前，实践对这类案件的处理可以说是五花八门。有的认定为盗窃罪，有的以盗窃罪从中处罚，有的直接认定为抢劫罪，也有的以盗窃罪和抢劫罪（预备）数罪并罚，或者有的认为应以抢劫罪（预备）吸收盗窃罪而已抢劫罪论。[7]立法的模糊规定导致司法适用上的混乱，因此携带凶器盗窃入刑一方面严密了盗窃罪的法律评价体系，将实践中一些因数额、次数达不到标准而被放纵的威胁公民财产安全、人身安全的行为纳入到刑法的规制范围，另一方面也统一了定罪标准，将携带凶器盗窃的行为与盗窃数额较大、多次盗窃、扒窃、入户盗窃共同定为选择性入罪条件，以此完善盗窃罪的法律体系。

　　以上观点是各界对于携带凶器盗窃入刑立法意图的归纳，不管是加大对犯罪的打击力度还是风险社会的需求，是刑法社会保护机能的突出也罢，是完善盗窃罪法律体系也好，总之，携带凶器盗窃入刑的意义是重大的，这一规定对司法实践也有着重大的指导意义。但同时也该看到，立法虽然对携带凶器盗窃作以明文规定，但对相关认定标准并未限制，而学界对何谓“携带”、何谓“凶器”、携带凶器抢夺与携带凶器盗窃的本质区别也争论不一，下面，笔者将结合国外的相关规定和国内学者的简介进一步阐述自己的观点。

• 国外关于携带凶器盗窃的相关规定

　　世界各国对盗窃罪基本都有相关的规定，但对携带凶器盗窃这一具体的表现行为的规定则各不相同。

　　一些国家对携带凶器盗窃规定为加重盗窃的一种情形，如《意大利刑法典》在第六百二十五条规定了盗窃罪的加重情节，其中第三款即为携带凶器盗窃：“如果犯罪人身上携带着武器或麻醉器，但没有使用”。[8]《挪威一般公民刑法典》第258条规定：“严重的盗窃罪，处罚金或者6年以下监禁，” “判断盗窃罪是否严重，主要考虑……犯罪人是否携带武器、爆炸物或者类似物品…….”[9]《瑞典刑法典》也在第八章第四条规定了将“犯罪人是否携带武器、爆炸物等类似帮助性之物作为判断盗窃犯罪是否严重的标准之一。”[10]再如，《芬兰刑法典》第二十八章第二条加重的盗窃（1990年／769号）中第四项规定：“为了完场犯罪，犯罪人或者共犯人自己配备有枪炮、爆炸物或其他类似的危险工具”作为加重情节之一。而我国台湾刑法很大程度上照搬了大陆法系国家的立法模式，根据台湾刑法规定，行为人（1）于夜间侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿其内；（2）毁坏门扇、墙垣或其他安全设备：(3)携带凶器……等情形下犯盗窃罪者，构成刑法第三百二十一条第一项之加重盗窃罪。

　　这些国家将携带凶器盗窃作为情节考量，而“携带凶器”这一行为就成了判断盗窃行为是否严重的标准之一。

　　还有一些国家将携带凶器盗窃规定为独立的犯罪，诸如德国、日本、奥地利等国刑法就规定了“武装盗窃罪”。如，《德国刑法典》第十九章第二百四十四条规定的“携带武器盗窃”，其中第一款规定“行为人或其他参与人在实施盗窃时a携带武器或其他危险工具的,b携带其他工具，意图用暴力或使用暴力相威胁，阻止或制服被害人的反抗的……”[11]再比如《奥地利刑法典》规定：“自己或在自己知情下之其他参与人为排除或阻止他人之抵抗，而携带武器或其他工具实施者，即构成武装盗窃罪”；法国刑法单独列出了“武器盗窃罪”，并且与普通的盗窃罪相比更提高了法定刑，《法国刑法典》第311—8条规定：“使用武器盗窃或威胁使用武器，或者携带须经批准之武器或禁止携带之武器，进行盗窃的，处20年徒刑并科100万法郎罚金”，第311—9规定：“使用武器威胁或威胁使用武器，或者携带须经批准之武器、携带禁止携带之武器，进行团伙盗窃的，处30年徒刑并科100万法郎罚金。”[12]可以看到，德、奥、法三国将携带凶器盗窃作为单独的罪名进行规制，他们同样为我们准确理解刑法相关规定的内在含义提供的借鉴和参考。

　　当然，也有一些国家未对携带凶器盗窃进行特别的规定，比如日本。但这并不影响其在刑法中将携带凶器这一行为方式纳入到量刑情节中考虑，可以说，各国都对携带凶器进行了相应的法律评价，但评价标准不一也导致了不同的法律后果。而我国刑法修正案八将携带凶器盗窃作为基本刑档的行为方式之一，虽然与其他各国的处理方式不尽相同，但都是基于自己国情和立法状况的考虑，故都有相当的合理性。笔者认为我国既没有像德奥法一样将携带凶器盗窃作为单独的罪名，也没有像意大利、台湾一样将携带凶器盗窃作为加重情节，而是列属于盗窃罪的基本入刑档，虽然采取了不同的立法模式，但都合理的解决了司法困境，应该说，携带凶器盗窃入刑不仅是盗窃罪体系完善的重要一步，也是适应国际上风险刑法潮流的顺势。

• 携带凶器盗窃中相关概念的界定

　　目前，“携带凶器”的概念仅在携带凶器抢夺中可找到参照，立法中模糊规定需要我们结合盗窃罪的本质属性和与国外立法的纵向对比、参照中、与“携带凶器抢夺”的横向对比中探求“携带”和“凶器”的应有之意。

• 对“携带”的法律释义

1. 概念界定

　　笔者赞同张明楷教授关于携带的定义，“携带”是指在从事日常生活的住在或者居室以外的场所，将其某种物品呆在身上或者置于身边附近，置于现实的支配之下的行为。[13]明确携带的含义需要明确一下内涵。

　　首先，携带是一种现实支配，不管是放在手中、置于衣服口袋还是藏在怀里、放在随身携带的手提包里都属于携带的范畴领域，此外，携带凶器者也不限于行为人本人，随从者或者同行者实施上述行为也算携带。[14]

　　其次，携带不仅表现为行为人事先准备好凶器而后随身携带，也包括临时起意于案场或者去往现场的路上或者附近获得凶器。据此，“携带”特点之一就是随身可能使用性和可支配性，因此，笔者并不赞同有些学者认为的，携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的区别之一在于是否必须具有随时使用的可能性的要求不同。他们认为，携带凶器抢夺中的“携带”在客观上必须具有随时使用的可能性，而携带凶器盗窃中的“携带”并没有那么苛刻的要求，它不要求行为人所携带的凶器具有随时使用的可能性。[15]比如，行为人A驾驶汽车去试试抢夺，车内放置有凶器，到达目的地后A下车步行100米外去实施抢夺，但凶器仍放置在车内，这种情况对A的行为难以认定为携带凶器抢夺。而倘若A意欲盗窃，仍是将凶器放置在车内，后下车100米外去实施盗窃，部分学者认为可将其认定为携带凶器盗窃。笔者认为这种区分实为不妥，尽管“对同一用语在不同的场合做出不同的解释是为了实现刑法的争议理念”[16]，但是以距离来界定“携带”与否必然会给司法实践造成更大的不确定性。携带凶器抢夺中的“携带”与携带凶器盗窃中的“携带”本质属性都在于随时可使用性。可以说，刑法之所以对携带凶器类的财产类犯罪进行规制就在于行为人一旦拥有凶器，就可能随时支配使用，这样便有更大的助势力量。如果将行为人离开100米之外而置于车内的凶器也算为携带凶器盗窃，那是不是意味着徒手盗窃而来的行为人因为挑选的作案地点在一个建筑工地（钢管、铁棒等利器很多）就可以被认为是携带凶器盗窃呢？这显然是不合理的。当然，认定行为人的主观方面是否有携带凶器发最的心态也是很重要的，但现实实践中很少行为人会主动坦白的交代车内器具为盗窃而贮备，因此，无标准无原则地扩大“携带”的概念的范围是不合适的。

　　最后，应当注意的是，携带凶器本身并不含有暗示、明示、甚至使用之意。当然，这里认定携带凶器盗窃的性质还要综合考虑凶器的属性及行为人主观目的等各种因素。暗示是行为人不主动将凶器现实给被害人或第三人，而是以他人能够察觉到的方式对其形成威胁或恐吓作用；明示是行为人刻意将凶器暴露在被害人或者第三人面前，以让其能发觉从而形成强烈的心里威慑作用达到非法的目的。而携带凶器与使用凶器在很多情况下存在着时间上的前后关系，但是二者并没有必然因果联系。行为人可能携带了凶器而没有使用，行为人使用了凶器也并不须行为人必定携带了凶器（比如犯罪人从现场拾取可以被认定为凶器的器具）而且行为人携带凶器的主观心理状态也要具体问题具体分析。比如有些地区有着独特的风俗习惯，他们处于防身自卫的目的，或者某些职业需求导致行为人每天身上都携带者可以被认定为凶器的器具等等。因此，携带凶器盗窃本身不需要行为人明示、暗示自己所携带的凶器，甚至不需要行为人使用凶器，并且根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，“行为人将随身携带的凶器有意加以现实，能为被害人察觉到的，直接使用刑法第263条规定处罚。”据此，携带凶器盗窃、抢夺，若行为人有意让被害人察觉的，直接认定为以暴力相威胁，故转化为抢劫罪。

1. 携带时间的认定

　　犯罪行为的整个过程一般可以分为犯罪预备、着手、犯罪实行、犯罪既遂这几个时间点和时间段，那么携带凶器盗窃的行为该从何时开始认定呢？在这里我们讨论的是具体行为的始时和终时而非政法犯罪过程的始与终。譬如，故意杀人的犯罪过程的预备阶段可能以行为人尾随被害人、去被害人家彩电或者准备犯罪工具的犯罪预备阶段开始，但是具体的杀人行为却是始于行为人亮出工具对被害人产生实质危险之时，故盗窃罪的起止时间认定和携带凶器盗窃的起止时间认定是不同的。笔者之所以在这里作区分，原因是刑法修正案八将携带凶器盗窃作为单独的行为方式，而这一行为与抢劫罪等携带凶器犯罪有着极紧密的转化关系，故正确认定携带凶器的时间具有重要意义。

　　笔者认为，携带凶器盗窃行为的开始时间应该从盗窃行为实行阶段的着手之时起算，因为携带凶器盗窃离不开整个盗窃行为的评价，如果脱离盗窃行为就不能确定携带凶器行为的性质。比如，携带凶器走在路上的行为人，可能是意欲抢夺，可能是意欲抢劫，也可能是意欲盗窃。而且盗窃预备阶段的凶器未对被害人产生直接威胁、危害力，所以不应提早认定携带凶器行为的起始时间，故携带凶器的行为起始时间需从盗窃的实行行为着手之时起。同样终止时间也不能坐立盗窃罪单独认定。比如行为人在盗窃完成后返回100米之外的车内欲逃跑，而车内藏有凶器，但行为人在实施盗窃时并未携带凶器，这种情况下，不能认定为行为人携带凶器盗窃，因为盗窃的时候凶器也为对行为人产生人身威胁的作用，当然，如果行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而是用凶器进行暴力威胁的依然可以转化为抢劫罪。

1. 携带目的的分类

　　行为人携带凶器的目的有多种多样，概括起来分为非法携带凶器和专为犯罪而携带凶器，前者非法携带凶器指行为人携带诸如枪支、弹药、管制刀具等国家禁止携带的器具，这些器具由于具有很大的杀伤力，一般人携带的概率较低，故只要行为人非法携带此类器具即为携带凶器而不论携带动机是什么。后类专为犯罪而携带凶器则要结合行为人所携带器具的杀伤力、人身威胁作用力以及行为人主观目的来综合考查才能正确把握携带凶器的认定。

　　（二）凶器的释义及理解

　　1、凶器的范畴

　　首先，凶器并不等同于犯罪工具。刑法修正案八规定的是“携带凶器盗窃”而非“携带工具盗窃”，因此首先需要知道凶器的本质属性。我国刑法及相关司法解释没有对“犯罪工具”作出具体的定义，而根据字面意思，结合立法本意和司法实践，我们认为，“犯罪工具”是供犯罪分子实施犯罪使用的财物或器具，比如盗窃犯用的钳子、起子、微型刀片等。而凶器字面上意义就是行凶的器具,现多偏指行凶使用的器械。因此，凶器的本质属性就在于对人身的危险性。当然，在一些场合，犯罪工具和凶器的含义是可以互相代替的。比如杀人犯用的刀、匕首，这些既是犯罪工具，也是凶器。但是，在盗窃罪的单一客体保护的背景下，凶器的范畴恐怕要与犯罪工具有所区分。有些犯罪本身就具有人身伤害性质，因此犯罪工具也就具有凶器的性质。而盗窃罪中的犯罪工具一般是供顺利实施盗窃行为，也就是针对财产的犯罪工具，而立法在这里规定凶器的本意是打击那些携带具有人身危险性的器具实施的盗窃，因此，必须在这里区分犯罪工具和凶器。

　　其次，关于凶器的界定，学界有如下观点：有学者定义凶器为在性质上或者用法上足以杀伤他人的器物，并将凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器，如管制刀具、枪支、弹药等本身就带有巨大的杀伤力，因此属于性质上的凶器，而砖头、锤子等则从使用过的方法上看是用于杀伤的工具，因此属于用法上的凶器。[17]也有学者认为凶器按照通常的理解包括发火器、冷兵器和爆炸物三类。发火器指猎枪、冷枪、自制火药等各种枪支，冷兵器包括各种刀具及其他管制刀具和无数器械，如匕首、剑、刀、三棱刀、弹簧刀等。爆炸物指各种炸药、弹药、雷管等，而那些行为人携带的诸如菜刀、锤子、斧头等其他具有杀伤力的器具也视为凶器。[18]还有其他关于凶器的界定方式，如凶器是专门用于行凶的器具；[19]凶器是行凶用的器具；[20]凶器是能使人产生畏惧心理，其直接杀伤力较大的器具；[21]凶器可以分为为排除障碍而准备的器具和为盗窃方便而准备的器具。[22]以上观点，相比之下笔者较赞同第一种看法，其后的关于凶器的界定有的仅仅是专业的术语的分类，有的范畴太小，有的太过抽象不利于对凶器内涵的具体把握。而笔者认为，凶器的本质属性在于对人身的危险性，故凶器并不限于固体物，一些液体诸如硫酸甚至凶残的猛兽如藏獒、狼等因其具有人身危险性，故也可能被评价为凶器。而器具的本身的危险性与凶器对于人身的危险性并不完全一致。有的器具其本身的危险性不大，但是如果作为凶器使用就会有极大的人身杀伤力，比如锤头。在这一点上，笔者也赞同台湾学者林山田先生的观点，他认为，“凶器，系指对人之生命与身体具有高度危险之工具，如刀、枪、弹等”。林先生就对凶器的界定突出了人身危险性的特征，故林先生得出结论，“如行为人行窃时所掳之器，并非凶器，则自无本罪之适用。”[22]笔者也考察了国外对凶器的立法状况，如意大利加重盗窃情节中“携带武器或麻醉品但没有使用”；挪威、瑞典加重情节中“携带武器、爆炸物或者类似物品”；芬兰加重盗窃中“配备有枪炮、爆炸物或其他类似的危险工具”等等，各国认定凶器（或武器）的标准之一就是危险性，或者是排除他人反抗的力量，对于这点，我国也是采取的相同的态度。确定了凶器的本质属性在于对人身的威胁性之后，笔者认为区分性质上和用法上的凶器仅仅让凶器的分类更清晰，也与2000年11月最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中关于凶器的规定相一致，但对于认定携带凶器盗窃的行为并无实质意义，也正因此，我们根本无法限定凶器的范畴，正如甘添贵教授所言：“恐须行为人行窃时赤身裸体，否则均有成立携带凶器盗窃罪之可能。”最后，还需要讨论的是凶器的威胁度的问题。因为，任何器具被不法使用都有产生杀伤力的可能性。比如刀片、钢笔、针、钢丝等等，但是尽管如此，凶器威胁度的认定标准不宜过度宽泛，我们需要结合该器具的一般使用方式、使用频率、被携带的可能性、根据一般社会理念认定该器具所具有的对生命、身体的危险度。在合理考虑具体案情、行为人的具体使用方式来认定。比如，武汉平民英雄沈晓凯的故事近来被广泛宣传。2011年10月30日清晨6时许，沈晓凯抓住小偷后，小偷在其求沈晓凯放过自己未被答应时，用随身携带的微型刀片在晓凯脸上、脖子上划了15刀，导致晓凯左半边脸完全毁容，医生说，如果割到大动脉，后果不堪设想。这里的盗窃转化为抢劫应该没有问题，我们仅仅在这里讨论凶器的问题。在这个案例中，微型刀片已经造成人身伤害，但是尽管如此，如果行为人携带微型刀片盗窃，也不宜认定为携带凶器盗窃。因为，这种微型刀片对人身的潜在危险性和造成伤害的现实可能性一般情况下并不大，而且，刀片是行为人为盗窃便利而携带，与携带凶器盗窃中一颗黑心两手准备的主观目的不同，因此，虽然也对人体有潜在的危险性，但通常情况下不容易对人体造成伤害，对他人也不具有威慑功能，故可不予认定凶器。因为，这种微型刀片对人身的危险性和造成伤害的现实可能性一般情况下并不大，而且，刀片是行为人为盗窃便利而携带，与携带凶器盗窃中一颗黑心两手准备的主观目的不同，因此，虽然也对人体有潜在的危险性，但通常情况下不容易对人体造成伤害，对他人也不具有威慑功能，故可不予认定为凶器。

　　2、携带凶器的主观目的认定

　　行为人携带者凶器盗窃可能处于不同的主观目的。第一，可能为盗窃而携带凶器，这时要区分使用没使用凶器，因为行为人为盗窃而携带凶器（此时已界定所携带器具为凶器，排除其他不是不具有人身伤害性的器具，也即“一颗黑心两手准备”如果盗窃成功不必使用，若存在阻碍力量就会使用凶器，而此时就已转化为抢劫罪了）。第二，行为人不是为盗窃而携带凶器，此时又可分为两种情况，一是为实施其他罪名而携带凶器（如行为人欲抢劫，但到现场之后发现被害人已经昏倒或者熟睡，故而实施了盗窃），二是根本无犯罪预谋，只是临时起意而恰好此时行为人因为某种原因二携带着可产生杀伤力的凶器，比如常年配备钳子、扳子、起子等工具的维修工具，比如某些部落民族有着随身佩戴刀具的风俗习惯等，他们因为没有携带凶器盗窃的故意，所以，根据主客观相一致的原则，不应认定为携带凶器盗窃。应该说，认定行为人的主观目的的难度是很大的，我们可以根据行为人的供述来认定，但同时又不能完全依赖行为人的供述来认定，还要通过凶器的客观状况、其他作案人的口供相互印证情况、行为发生的具体情境来认定。

• 携带凶器盗窃的行为定性

　　关于携带凶器盗窃的行为性质，学界也有不少争论。有的学者认为增添携带凶器盗窃的立法意图之一就在于降低结果犯的入罪门槛，因此携带凶器盗窃入罪之后，便不再受数额或者次数的限制，只要行为人携带凶器盗窃就可入罪，因此，携带凶器盗窃属于行为犯。[23]也有学者认为，携带凶器盗窃入刑，立法的重心从单纯的保护财产转移到了并而保护人身，因此，只要行为人携带凶器出现对人身的危险就可构成犯罪，因此，携带凶器盗窃属于危险犯。笔者认为，关于携带凶器盗窃的行为定性需要作如下理解。

　　首先，我国的传统刑法理论中，行为犯是和结果犯相对应，显然，携带凶器盗窃的规定不再受盗窃数额、盗窃次数的限制，因此，貌似认定携带凶器盗窃为行为犯是没有问题的。但是，如果行为人仅仅携带了可以认定为凶器的工具，主观上并没有组织或者排除他人反抗、使他人产生危机感的心理状态（比如上文提到的职业和民族习惯等）那就不用成立本罪。

　　其次，即使携带凶器盗窃可以认定为行为犯，也并不意味着只要行为人携带凶器盗窃就必然构成盗窃罪既遂。刑法理论中的行为犯的行为必须对犯罪客体的侵犯达到一定程度方能既遂，而因为无形的损害后果无法具体进行认定，因此只能以行为实施到一定的程度为标准。而且盗窃罪是侵犯财产的罪名，刑法所保护的财产是价值相对较大的财产，亦即只有当行为侵犯了具有一定交换价值或者使用价值的财产时，才成立刑法所规定的犯罪。[24]数额较大是指交换价值较大，而对于被害人来说具有非凡意义的（如盗窃他人有保存价值的照片、信件等）也可能认定为盗窃罪。但是，行为人携带凶器盗窃所取得的财物极其低廉时，只能认定为盗窃未遂。

　　最后，关于有的学者认为携带凶器盗窃属于危险犯的观点的探讨。前文提到，携带凶器盗窃入刑一定程度上与现代社会中的风险是分不开的，因此，将其归属于危险犯看似并无不妥，而危险犯存在着具体危险犯和抽象危险犯之分，具体危险犯中的危险需要司法部门进行具体的判断，确定行为对客体的造成的危险，一般立法上会有诸如“足以产生……危险”的明确规定；抽象危险犯是以社会一般的经验为依据，无须判断具体的危险存在与否，也即只要存在着某行为，就认定为存在着某危险，在这一程度上说，抽象危险犯近似于行为犯。对于携带凶器盗窃，由于立法上没有规定，因此可以排除具体危险犯的成立。而对于抽象危险犯，笔者认为如果只要行为人实施了携带凶器的行为，而以社会一般大众的抽象危机感为标准而不考虑具体的案件情况，很有可能扩大入罪范围，比如行为人在荒芜人烟的偏僻山村携带凶器盗窃牛马等的行为，一经实施就认定为既遂，就与立法要保护人身权利的初衷相违背。

• 携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的区别

　　携带凶器盗窃和携带凶器抢夺都不需要行为人明示、暗示甚至使用凶器，但是二者存在着本质区别。

　　首先，我们看到，“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”刑法在设置法律拟制的时候需要特别的严格考量，因为如果法律拟制是原来不是甲行为的乙行为，由于立法需要而规定为甲行为，如果设置过多会有类推之嫌。携带凶器抢夺已被法律拟制为抢劫罪，因此无论客观上还是主观上，都与抢劫罪相同。而因为携带凶器盗窃依然规定为盗窃罪，故携带凶器盗窃的行为认定仍然离不开盗窃罪的探讨。抢劫、抢夺、盗窃罪的区别关键在于暴力程度。抢劫罪的暴力程度是足以压制他人反抗，抢夺罪可以对物使用暴力，也可以对人使用轻微而不足以压制他人反抗的暴力，而盗窃则是不能评价为对物暴力（比如平和、平稳的手段）或者虽然对物使用了暴力，但是对人身没有伤亡危险的程度。从这一点上，我们可以说行为人的行为只要构成抢劫罪一定符合抢夺罪的特征，而抢夺罪的行为也一定符合盗窃罪的特征。因此，从法条关系上看，抢夺罪是盗窃罪的特殊法条。

　　其次，对凶器的要求不同。携带凶器盗窃中的“凶器”规定没有携带凶器抢夺中的“凶器”那么严格。根据法律规定，携带凶器抢夺中的凶器包括两类，一种是国家禁止携带的器具，一类是为了犯罪而携带的器具，无论哪一种，此时携带的凶器的特征都是凶器客观上具有与抢劫罪中的暴力程度相当的杀伤力，而携带凶器盗窃中的凶器不需要有此明显的杀伤力，只需要凶器能使人产生危险恐惧感即可，因此凶器的范围要比携带凶器抢夺中的凶器范围要广。

　　最后，携带凶器盗窃虽然需要行为人意识到自己携带了凶器，但是并不需要行为人具有随时对被害人使用凶器进而进行伤害的意识，也即就算行为人携带了足以认定为凶器的器具，哪怕是对物使用，也依然可以认定为携带凶器盗窃。[25]

　　六、结语

　　上文主要分析了携带凶器盗窃的立法意图和“携带”、“凶器”各自内涵，以及携带凶器盗窃的行为性质，并在文末探讨了携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的关系问题。笔者认为，携带凶器盗窃这一行为方式在司法解释中并不是没有涉及到，比如最高人民法院1997年11月4日在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，盗窃数额接待近“数额较大”，具有以下情形的，可以盗窃罪论处：第一，以破坏性手段到却造成公私财产损失的；第二，盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；第三，造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。其中的第三条，就可以包含着携带凶器盗窃的情形。而携带凶器盗窃在司法实践中也大量出现，但因为立法未统一规定，故造成定罪的混乱状况。故携带凶器盗窃入刑无论对于立法状况的完善还是对于司法实践的知道意义都是巨大的。

　　“如果说对法律进行解释是一个弊端，显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。”[26]携带凶器盗窃虽然在立法中得到了体现，但是其模糊规定也给理论和实践造成了一定的困扰。准确把握携带凶器盗窃的行为性质，以及在整个盗窃罪框架体系下的地位和作用，是我们研究这一行为的目的所在。当然，除了本文列举的问题外，还有一些问题需要我们继续深入研究，以期更加有利于司法实践。

　　参考文献：

　　1、张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年版。

　　2、黄风译：《最新意大利刑法典》，北京：法律出版社，2007年。

　　3、马松建译：《挪威一般公民刑法典》，北京：北京大学出版社，2005年。

　　4、陈琴译：《瑞典刑法典》，北京：北京大学出版社，2005年。

　　5、徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，北京：中国方正出版社，2004年。

　　6、罗结珍译：《法国刑法典》，北京：中国人民公安大学出版社，1995年版，第102页。

　　7、林山田：《刑法特论》（上），台北：台湾三民学社，1978年， 第239页。

　　8、甘添贵：《体系刑法各论》第2卷，台北：瑞兴图书公司，2003年，第72页。

　　9、张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社，2004年版

　　10、大塚裕史：《刑法各论的思考方法》，东京：早稻田精英出版社，2007年。

　　11、金尚均：《危险社会与刑法—现代社会中刑法的机能与界限》，东京：成文堂2001年。

　　12、黄太云：《刑法修正案解读全篇》，北京：人民法院出版社，2011年5月，第111页。

　　13、刘鸿，熊永明《关于“携带凶器盗窃”行为的定性—兼论武装盗窃罪的设立》，南昌大学学报（人社版），2001年。

　　14、张明楷《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律—主题研讨》2011年第8期。

　　15、黄海峰《“携带凶器盗窃”若干问题研究》2012年3月。

　　16、陈冬伟、淡亚锋<携带凶器盗窃的理解与认定》中国检察官，2011年第8期第44页。

　　17、安军《论刑法中的携带凶器盗窃》，辽宁师范大学学报（社会科学版），2012年3月第35卷第2期。