试论对滥用“资本多数决”原则修改公司章程的司法矫正

　　【内容摘要】 公司章程是公司的“宪章”，作为公司组织与行为的基本准则，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。如同国家宪法的修改对每一位公民的重要性，公司章程的修改对每一位股东来说意义重大，因此必须严格遵循特定的程序规则。“资本多数决”原则因其在提高公司决策效率上所具有的天然优势成为我国现阶段公司章程修改表决时所采用的主要规则，但该原则在保护中小股东合法权利、确保股东平等方面所存在的先天不足却使其在实际应用中沦为公司控股股东滥用表决权并侵害中小股东合法权利的工具。在司法审判实践中，控股股东与中小股东之间在公司章程修改进程中就公司表决机制所产生的矛盾已经成为有限责任公司内部治理诉讼的焦点问题，那么当控股股东以公司治理的基本游戏规则—“资本多数决”修改公司章程却遭到中小股东反对时，“资本多数决”原则适用的法律边界在哪里? 司法对控股股东利用该原则损害中小股东合法利益的容忍限度又在何处？针对此问题，本文结合审判实践中遇到的一个案例，对“资本多数决”原则的概念、特征、积极作用及该原则存在的缺陷等问题进行了分析，对我国现阶段有限责任公司章程修改过程中“资本多数决”原则滥用的表现形式进行了探讨，并针对公司章程修改过程中控股股东滥用“资本多数决”原则侵害中小股东合法权利的问题提出了司法上及时介入并恰当矫正的具体途径，最后从保护中小股东合法权利的视角提出以“资本多数决”原则在股东权利上的区别适用为司法理念，从根源上保护中小股东权益并实现资本多数决机制价值回归的观点。（共计16736字）

　　【关键词】 有限责任公司；章程修改；资本多数决原则；滥用；司法矫正；价值回归。

　　一、问题的提出

　　（一）案情简介

　　A公司系有限责任公司，公司章程制定于2004年12月，共有自然人股东30人，公司资本金总额为50万元。甲、乙为兄弟，均为A公司股东，二人公司设立时分别出资5万元，出资比例各占公司总股本的10%。丙、丁亦为A公司股东，分别出资1万元，占公司总股本的0.02%，为公司最小股东。公司设立时的公司章程第11条规定：“股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”；第12条规定：“自然人股东最低出资额为5000元，按在公司的职务分层次提出要求”。2008年8月10日，A公司召开临时股东会并作出决议对原公司章程第11条进行了修改，增加“股东转让出资额，应当从股东内部出资额最低的股东开始受让，由低到高，相同出资额平均受让”的内容；将第12条修改为：“自然人股东最低出资额为5000元，最高出资比例不得超过总股本的20%”；增加第13条“若股东违反公司章程第11条或第12条，股东会可作出决议取消该股东资格，并有权将其股份按照公司章程之规定进行转让。” 该决议按公司50万元注册资本，依出资比例进行表决，经过表决，共有28位股东赞成修改公司章程，该28位股东共持有公司40万元股权代表80%表决权，有2位股东（甲、乙）反对，该股东会决议最终获得通过。上述章程修改报经工商部门备案核准。后甲因急需资金周转，将5万元股份转让给乙，在甲乙办理股权过户手续前，A公司股东会作出决议，取消甲、乙股东资格；并告知甲乙其股权已按章程转让给丙、丁，要求甲、乙领取转让款。甲、乙遂诉至法院，要求判令确认A公司于2008年8月10日所作的股东会决议无效。

　　（二）案件审理意见及引发的问题

　　在本案审理过程中，存在着以下两种截然不同的观点：

　　一种观点认为，依照我国公司法第三十八条第十项、第四十四条之规定，股东会有权以“资本多数决”修改公司章程，上述规定也就意味着股东会可以通过修改章程内容来限制股东之间的股份转让权。因此只要股东会修改章程的程序合法，达到法定的生效要件，那么经股东会决议修改后的公司章程自然就合法有效，并对所有的股东都具有约束力。本案中，既然A公司章程已经过公司2/3以上股东赞成并通过，且章程的修改程序亦不存在违法之处，那么修改后的章程自然就对包括甲乙两位股东在内的所有股东产生了约束力，不论在股东会决议过程中赞成还是反对的股东均应受此章程约束，因此法院应判决确认A公司于2008年8月10日所作的股东会决议有效并驳回甲、乙的诉讼请求。

　　另一种观点认为，公民的合法权利除法律规定或权利人自愿放弃之外不能被剥夺或限制，这是法治的一项基本原则。股东内部之间的股份自由转让权是股东权中的一项重要权利，该种权利非经股东个人的自愿放弃或法定的强制执行程序同样不能被剥夺或限制，虽然基于有限公司的“人合性”，法律规定需要对股权的转让进行一定的限制，但此种限制却主要针对公司股东对外转让股份的行为[1]。在公司设立时的公司章程没有对股东内部的股份自由转让权利进行限制性规定的前提下，其他股东并不能简单的以“资本多数决”的方式来处分或限制股东内部的股份自由转让权。本案中，公司在设立公司章程时并未对股东之间的股份自由转让权加以限制，由此可见，在公司设立时，三十位股东并未就股份自由转让权达成自愿放弃或受限制的一致意见，那么，在后来的公司章程修改时以“资本多数决”的形式对该项权利加以限制也就违背了各股东在设立公司章程时的真实意思表示，且此次章程修改的条款主要针对甲乙两位股东，具有明显的恶意侵害性，这实际上是控股股东在行使表决权时滥用了“资本多数决”的表决机制。这种表面看起来合法的“资本多数决”表决机制实际上侵害了甲乙股东的合法权利，违反了我国公司法第二十条关于股东不得滥用权利侵害其他股东合法权利的强制性规定，因此应确认A公司于2008年所作的股东会决议无效。

　　对上述两种观点进行简单分析，我们可以看出该两种观点的根本分歧在于：有限责任公司股东间自由转让股份的权利能否在公司章程的修改过程中以资本多数决的形式加以处分或限制？更深入的分析在于，“资本多数决”原则在有限责任公司修改公司章程中适用的法律边界在哪里？如果在修改公司章程的过程中，存在控股股东滥用“资本多数决”原则侵害少数股东合法权利的行为时，作为承担平衡社会权利得失功能的司法权，应当如何对该原则的滥用进行及时介入、恰当矫正并对中小股东的合法权利予以妥善救济？

　　二、问题的分析

　　笔者认为，要明确回答前面提到的问题取决于以下三个小问题的解答：（1）什么是“资本多数决”原则？或者说“资本多数决”原则确立的最初本意是什么？（2）股东间自由转让股份的权利是一种什么权利？（3）“资本多数决”原则能否适用于股东内部自由转让股份的权利？可以说，正是对上述三个问题的分析构成了本文论述的主要内容。

　　（一）“资本多数决”原则概述

　　1、“资本多数决”原则的概念和特征

　　“资本多数决”原则由来已久,该原则最早起源于1843年英国枢密院著名的福斯诉哈波特（Foss V. Harbottle）一案。该案例是确立“资本多数决”原则的鼻祖案例[2]。该案因公司大股东在股东大会上否决了小股东要求公司对董事的不适当行为致使公司受损提起诉讼的建议，而导致两名小股东向法庭提起诉讼，要求董事对公司造成的损失承担责任。但法庭最终驳回了该两股东的诉讼，法庭认为对公司大股东就董事行为适当与否所做的决定不应予以干预。该案件的判决书明确指出“在公司受到侵害的场合下,是否应以公司名义对行为人提起诉讼,或者对该侵害行为而不深究,均应由股东会中的多数股权持有者决定。”这样，法庭将何种行为是为了公司利益的决定权交给了大股东。该案确立的原则，在英美法中被不断援引并适用于此后许多案例，成为后世学者所称的“公司事务的资本多数决原则”[3]。

　　通常意义上，所谓“资本多数决”原则,是指公司重大经营活动事项,应根据表决中多数表决权意见决定,除非公司章程另有规定,多数派股东就公司有权依法从事的活动而适当形成的决议对小股东产生拘束力[4]。该原则的实质在于，在公司内部实行少数服从多数的民主制度，让公司依据持股多数的股东意见，而不是所有股东的意见来做出经营判断，以便有利于公司机关及时做出决策。时至今日，“资本多数决”原则已经成为各国公司法表决制度中的一项基本原则。

　　该原则主要有以下两个特征:第一,资本多数决派生于一股一权的股权平等原则。资本多数决是一股一表决权的股权平等原则在股东会决议机制下的必然逻辑延伸。表决权的多数产生于持股量的多数,每个股东（无表决权股东除外）所拥有的表决权同其所持有的股份数量成正比,股东所持有的股份越多,具有的表决力就越大。第二,资本多数决的核心是多数股份的支配性。即持有公司多数股份的股东在公司中居于支配地位,居于支配地位的股东可以超过其自身所持有的公司的股份数,集结并支配公司的全部资本或全部经济力量，此时股东会所作出的决议,实质上就是握有多数资本的支配股东的意思表示。

　　2、“资本多数决”原则的确立及其积极作用

　　“资本多数决”原则作为公司股东处理公司内部事务的一项基本原则,其产生有着客观的历史必然性。在公司制度的发展史上，公司表决制度的确立经历了从“一致同意决”原则到“资本多数决”原则的演变过程。在公司制度产生的初期，公司的规模相对较小、业务和组织结构也比较简单，公司章程通常是股东之间、股东与公司以及股东（公司）与政府之间达成契约的纽带，在此契约中，公司的组织结构、股权结构、股东的权利义务等重大事项均有详细规定。当股东同意签字于公司章程时，也就意味着他自愿与其他股东、与公司缔约，并有权期待该公司按其投入资本时的状态全面、实际地履行该契约，并获取利益[5]。此阶段的公司股东人数一般都较少，实质上为现代公司制度上的有限责任公司，基于有限公司中对“人合性”的特别强调，在此阶段的公司决策中，公司一般采用“一致同意”的决定原则，在该原则下，股东之间人人平等，不管股东所持有的股份多少，在表决时人人身份平等，一股东享有一个表决权。因此即使是拥有多数股份的股东也无力克服哪怕是一位持不同意见的小股东的反对，因为每一个股东都有权阻止涉及公司的合并、分立、解散、收购和章程的修改等提议事项的通过，可以说，“一致同意决”原则最鲜明的体现了公司股东意志及地位的平等性，“一人一权”是股东平等原则的最直观体现。

　　随着工业化的推进，公司资本规模不断扩大，股东人数不断增加，“一致同意决”原则的弊端也日渐显露。一方面，因为公司的决策必须也只能在全体股东实现一致同意的前提下才能通过，所以经常会出现小股东滥用表决权，践踏大股东以及公司利益的情况发生。另一方面，随着股东利益诉求的多样化，公司在稍纵即逝的发展机会面前求得全体股东的一致同意的可能性也是愈难实现。 “一致同意决”原则导致公司运营的低效率，逐渐成为公司发展、经济增长的一大障碍。基于此，各国立法者逐渐意识到公司灵活的必要性以及小股东蛮横的可能性，对公司所处的困境报以同情的态度，并“开始思考允许一个股东阻碍多数股东同意变化的情形之合理性”[6]。正如约翰·亚当斯所认为的：由于全体一致性是不可能的，并且共同的意见总是意味着多数人的赞同，因此不言而喻，少数人应受到多数人的支配。[7]同时，公司作为社团法人，其意志需依据其成员的意思表示来实现。假定全体股东在参加公司时追求同一目的，即公司利益，那么，出资数额较大的股东享受的投资回报和承担的风险也较大，因而，他的决定一般也最符合公司利益。[8]所以，当公司成员间需达成决议时，采取“资本多数决”原则无疑是最好的选择。最终，基于提高公司决策效率、限制中小股东表决权滥用和保护大股东利益的考量，“资本多数决”原则应运而生并一举将“一致同意决原则”取而代之。

　　“资本多数决”原则在公司事务表决制度上的确立对公司制度的快速发展具有十分重大的意义。该原则在促进公司决策的高效等方面具有“一致同意决”原则所没有的天然优势，这对于保护投资者的投资热情、平衡股东间的利益、维护公司的独立人格和提高公司决策效率均有十分重要的积极作用。时至今日，对该原则的遵循已经成为公司表决权制度的核心理念，可以毫不夸张的说，正是这个原则的产生及其在公司法上的应用才保证了作为全新营业工具的现代公司生生不息、延续不断。

　　3、“资本多数决”原则的先天不足

　　正如一句谚语所说，“有光的地方，总会有阴影。”任何事物都有其两面性，资本多数决机制同样也不能例外，该原则的适用在社会生活中实际表现为一柄双刃之剑，它一方面提高了公司的决策效率，另一方面却因其自身所存在的先天不足使其在实际应用中出现异化且弊端日趋突显。

　　①“资本多数决”原则在实际操作时容易被别有用心的控股股东所滥用。

　　公司“资本多数决”原则有效运行的前提是，股东间(尤其是控股股东与少数股东间)利益同质、股东与公司间利益同质。该原则所具有的合理性建立在参加股东会的股东（尤其是大股东成员）在表决过程中均基于善意心态，并以维护公司根本利益为最高境界。可以说，控股的多数股东为了公司的利益作出正确的决议正是少数股东自愿接受公司章程的约束并加入公司的基础，然而，由于股东之间资本投入的差异性及作为人所具趋利避害的天然属性，多数股东的善意理性选择总是有限的。在现实当中，多数股东的利益往往与公司利益有差异甚至截然不一致。而且随着公司现代化的不断发展，公司股权结构趋于多元化、分散化，加之人们物质、精神利益的追求欲望日益丰富和膨胀，现代公司中的多数股股东（控股股东）更容易为实现自己或第三人所追求的非正当利益或为损害、限制其他中小股东的利益。这具体表现在控股股东往往会不自觉地运用资本多数决机制或基于其控股股东资格所具有的影响力，选举或任命自己的利益代言人出任公司董事或监事，并暗中操纵、影响上述董事、监事在公司的经营管理中实施不正当行为或不法行为。所以，“资本多数决”原则的形式合法性为一些别有用心的控股股东滥用该原则侵害其他少数股东利益留下了空间。

　　②资本多数决机制易形成表决力的垄断，容易产生多数资本的暴政。

　　“资本多数决”原则建立的基础是一股一权、股份平等，从表面上看，这种表决机制符合了股东平等原则中“形式平等”的含义。但正是这种形式平等造成了大股东和小股东之间实质上的不平等，由于在“资本多数决”机制下，股东表决权与其所持股份或出资额的数量成正比，故多数股股东（控股股东）所持表决权的比例必然占绝对多数；相反，少数股股东的表决权处于绝对劣势，依此，控股股东表决意见一旦一致即垄断了表决力，形成了会议决议，少数股股东的表决权的表决力几乎丧尽，其行使表决权已毫无意义。换言之，资本多数决机制基本上排除了少数股股东对公司事务的影响力。这种表决力的垄断严重打击了少数股股东参与公司治理的积极性，破坏了资本多数决机制中所蕴涵的“股东民主”的思想。这必然导致少数股东的意志不是被控制股东的意志吸收就是被征服，少数股东在公司中的地位必然越来越弱化，此时即使少数派的中小股东明知自己的合法权利被控股股东所侵害也是毫无办法，最终衍生出“多数资本的暴政”。

　　③资本多数决机制的价值选择同有限公司的人合性相冲突。

　　有限责任公司虽然本质上为资合公司，但更注重“人合性”。股东表决权具有人身性，如同公民享有平等的选举权与被选举权一样，从此意义上，股东的表决权应一律平等，排除其资本属性。而“资本多数决”原则实质上却体现了地地道道的“资本至上”理念，所以在有限责任公司的事务决定中一概采用“资本多数决”与有限责任公司的人合性向冲突。而且，实行表决权的资本化、计量化与公司的正确决策及科学判断之间并没有必然的内在联系，表决权的多寡与股东能否作出科学正确的思维判断之间不存在绝对的比例关系，即表决权占绝对优势的控股股东所作出的决策并不能保证控股股东对公司的最诚实可信度。

　　综上，“资本多数决”原则本身所存在的先天不足使其在实际应用中沦为公司控股股东侵害中小股东合法权利的工具，也就是接下来谈到的“资本多数决”原则的滥用。

　　4、“资本多数决”原则的滥用及其集中体现

　　正如孟德斯鸠所指出的那样:“一切有权力的人都容易滥用权力,而且还趋于把权力滥用至极限，这是一条万古不易的经验”[9]。作为利益的追逐者,控股股东极易通过其多数地位左右公司的意思通过对公司章程的修改来达到追求比少数股东优越利益的目的,同时还有可能将造成的不利后果转嫁到少数股东身上。因此,“资本多数决”必然使少数股东的权益得不到有效的保护。可以说，“资本多数决”原则在公司章程修改过程中的滥用已经成为司法实践中的常态。

　　①“资本多数决”原则滥用的界定及其特征

　　在法理上, “资本多数决”原则的滥用是指控股股东为实现自己或第三人的某种利益,损害或限制其他股东利益或公司利益, 而行使其表决权或运用其基于控股股东的地位所具有的影响力的行为。

　　“资本多数决”原则的滥用具有以下几个特征：第一、从主体上看,滥用的主体只能是控股股东。需要特别指出的是，此处所说的控股股东并非局限于单个股东，尽管某些股东分别考察时可能并不是控股股东, 但是一旦这些小股东为了实现自己或第三者的某种利益而联合起来,且联合后的表决力与影响力达到了控股股东的规模,那么就应将参加联合的股东作为一个整体并视为控股股东。第二、从主观上看，滥用必须是故意的, 而非过失,且是为了追求控股股东或第三者的某种利益。第三、从手段上看, 控股股东滥用“资本多数决”原则,既可以通过行使表决权,也可不通过行使表决权, 而直接动用其作为控股股东在公司事务中所具有的影响力,如向董事会、监事会及其他经营管理人员发出指示、命令或威胁等；因而资本多数决滥用可分为两类：表决权滥用、影响力滥用。第四、从后果上看,资本多数决的滥用损害或限制了其他股东的利益或公司的利益。此种利益既可以是有形的,也可以是无形的；既可以是财产形的,也可以是非财产形的；既可以是近期的,也可以是远期的。

　　②“资本多数决”原则滥用的集中体现——公司章程的修改

　　所谓公司章程，是指就公司组织及运行规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件[10]。公司章程是公司股东共同意志的体现，是公司的宪章，作为公司组织与行为的基本准则，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。公司的日常经营管理等事项除法律规定的外均依靠公司章程来实现自治，公司以及股东均受依法制定的公司章程的约束，在章程规定的范围内活动。依法设立的公司章程中详细的配置了股东的权利义务，因此通过对公司章程内容的修改可以使股东的权利义务配置发生根本的变化。可以说，正是基于公司章程的重要性，“资本多数决”原则的滥用也必然集中体现在公司章程的修改进程中。

　　5、我国公司法对“资本多数决”原则的相关规定及简单评价

　　“资本多数决”原则在我国公司法上的确立集中体现在我国《公司法》第四十四条及第一百零四条的规定，也即“有限责任公司修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司则需出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”因本文开头所引用的案例发生在有限责任公司中，所以本文主要探讨有限公司制度下的资本多数决制度，以下所提到的公司均为有限责任公司。

　　应该说我国公司法规定在章程修改过程中采用“资本多数据”原则是“少数服从多数”的民主原则在我国公司法上的体现，它最重大的意义在于用一个经济高效的方法统一了公司背后众多股东的意志，并使其升华为统一的公司意志，这也从根本上促进了公司的决策效率。

　　但正如前文所述，“资本多数决”原则自身同样存在着不可克服的缺陷，而这种缺陷在公司章程修改过程中所体现出来的弊端又最明显，这集中体现在控股股东滥用“资本多数决”原则修改公司章程以达到其侵害中小股东合法权利的非法目的。可以说，“资本多数决”原则已经成为控股股东侵害中小股东合法权利的工具。所以正如各国公司法的立法重点已经转到加强对中小股东权利保护的潮流一样，我国的公司法同样必须对资本多数决原则在公司章程修改过程中的滥用作出相关的限制甚至是排除适用。但遗憾的是，在我国《公司法》中，只有第三十五条限制了对资本多数决在章程修改中的应用。我国《公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此可见，若一个公司不按照出资比例分红，那么必须得到全体股东的一致同意。显然，在此条规定中资本多数决被排除适用。综上，我国公司法对“资本多数决”原则滥用的限制规定过少，这必然导致在司法实践中，控股股东滥用表决权侵害中小股东的合法权利成为常态。

　　（二）股东间的股份自由转让权在股东权中的定位

　　在对“什么是资本多数决原则”进行了分析后，我们再来看第二个问题：股东间的股份自由转让权是一种什么权利？

　　股份的自由转让是公司法的一项重要原则，英国的格林(Greene)大法官曾在一个著名判例中指出，“股东的正常权利之一是自由地处置其财产，并向其选择的任何人转让之。”[11]股份的自由转让原则体现了对股东投资自由的尊重，股东所享有的股份自由转让权是股东所享有的一项固有的重要权利，股东基于股东的身份享有自主决定是否转让股份，以及在何时间、地点，以何价格，向何人转让股份的权利，除非受到法律或合同的限制。一般而言，从股权转让的指向上，我们可以将股权转让权分为股权的对内转让和对外转让。而基于本文中的案例，本文主要探讨有限公司股东间的股权转让也即股权的对内转让。那么股东间的股份自由转让权具体在股东权的整个体系中处于什么位置呢？

　　按学界和实务界的最常见和最基本标准，股东权可分为自益权和共益权。凡股东以维护自己的利益为目的而行使的权利是自益权，主要包括出资证明或股票交付请求权、股份转让过户请求权、分配股息红利请求权以及分配公司剩余财产请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、股东名册变更请求权等。凡股东以自己的利益兼以公司的利益为目的而行使的权利为共益权，主要包括表决权、代表诉讼提起权、临时股东大会召集请求权、提案权、质询权、公司合并无效诉讼提起权、任免董事等公司管理人员请求权、查阅公司章程及账簿请求权、要求法院宣告股东会决议无效请求权，以及对公司董事、监事提起诉讼的权利等[12]。笔者以为，自益权具有财产权属性，可归类为财产权，而共益权主要是公司管理决策权，体现股东个人意志，具有社员性，可归类为人身权。很明显，股东间的股份自由转让权本质上属于股东的一种处分权，因此应归于股东自益权的范围。

　　（三）“资本多数决”原则在股东权上的适用范围

　　1、“资本多数决”原则在股东共益权上的适用

　　如前文所述，所谓股东共益权是指股东以自己的利益兼以公司的利益为目的而行使的权利。那么“资本多数决”原则能否在股东共益权上予以适用呢？

　　通过对共益权的描述，我们可以看出在股东共益权中绝大部分是股东固有的权利，换句话说，股东的共益权绝大部分是股东所天然享有的关系到在公司治理过程中实现民法上诚实信用原则的权利和涉他性权利。这类股东权的最大特点是不可抛弃、更不能在公司章程修改中以“资本多数决”原则予以限制或剥夺。在我国现行公司法规范中，此类权利包括：(1) 对其他股东在资本瑕疵问题上的请求权。该权利主要基于公司法第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、第三十六条的规定而产生。任何股东对于其他股东资本瑕疵问题依法拥有请求其承担违约责任的权利，而因为公司资本的真实性与外部债权人利益密切相关，此种权利不能被股东放弃更不能为资本多数决限制或者剥夺，如果发生股东之间就资本瑕疵问题达成某种表面一致的意思表示，而实际上可能有损于债权人的利益之情形时，这种对权利的处分行为应当认定为无效。(2)知情权。该权利基于公司法第三十四条所产生，同样不能为资本多数决限制或者剥夺，理由如下：第一，知情权在股东权中处于基础地位，知情权如果受限或者丧失，股东将失去保障其他权利所必不可少的信息。第二，公司作为商主体，为了自身经营、更为了社会公共利益，必须保管会计凭证、置备财务账簿、向股东出具财务会计报告，公司应当具备的财务制度，其意义决不仅仅在于便于公司精确判断自身运行情况，从更根本的意义上说，财务会计制度对于商主体的同质性、对于外部债权人利益的保护至关重要。第三，股东之间就知情权的自愿限制可能看似符合意思自治，但是一旦在股东之间产生隔阂甚至矛盾，这种限制将必然仅仅有利于控股股东，甚至会鼓励控股股东实施背离诚实信用原则的各种欺诈行为，这既不利于公司团体利益，也不利于其他股东利益。因此，知情权不仅不能为资本多数决限制或者剥夺，同时亦不能为股东依据合同自愿放弃。(3)股东会召集权及出席权。该两权利基于公司法第四十条、第四十二条所产生。在有限责任公司治理结构中，股东会的作用、意义可能最为关键。股东的所有权利，都需要通过股东会这一场所行使，股东会是法律提供的用以保护股东权的时间与空间，离开了这一时空，股东权将失去立足的维度。因此，笔者认为，公司法第四十条所确定的在一定条件下股东的股东会召集权、第四十二条所隐含的出席权是一项不可因多数决予以限制和剥夺的权利，即便股东之间存在限制或者剥夺出席权、召集权的约定，此种约定因其所产生的后果将彻底颠覆公司治理的基本结构，而应以其违反强行法规定而认定无效。(4)股东表决权。此权利规定于公司法第四十三条。表决权对股东具有重要的意义，它直接决定了股东在公司中的地位，是股东最重要的共益权，是公司所有与公司控制的连接点。应当注意的是，公司法第四十三条规定表决权由股东按照出资比例行使，同时规定“公司章程另有规定的除外”。笔者认为，公司法的此种规定不尽合理，因为如果在设立公司时制定的章程中所设置的表决权的行使方式能够在公司设立后被资本多数决所改变的话，也就意味着少数股东在公司中的控制权可以被多数股东任意地予取予夺，这与表决权在股东权体系中的重要地位是完全不相称的。所以股东表决权同样不能以“资本多数决”原则限制，至于对表决权的限制与剥夺能否可以依据所有股东共同的约定加以改变，理论和实践界对此有争议。

　　综上，股东共益权不能被抛弃，更不能以“资本多数决”原则予以剥夺，否则会危及他人的利益和社会的公共利益，危及公司治理法律关系中的基本道德底线，危及公司作为法定形态市场主体的同质性，使股东不仅丧失权利，而且丧失了保障自身权利的基本能力。

　　2、“资本多数决”原则在股东自益权上的适用

　　“资本多数决”原则不能适用于股东共益权上，那么能否普遍适用于股东的自益权呢？笔者认为，答案是否定的。应该说，“资本多数决”原则可适用于股东自益权中的绝大部分权利，但却绝对不是全部权利。在股东的自益权中，实际上存在一些股东的关键权利，这类权利可因公司各主体的合意、但却不可因资本多数决而改变。此类权利经常因其限制并不会影响到公司外部当事人、其他股东的权利，也不影响公司治理结构的基本同质性，被误认为可以“资本多数决”原则而改变。但实质上这种观念忽略了此类权利的放弃和受限制必须要以股东的自愿为前提。此类权利的认定应当根据公司法的明确规定和立法本意来确定。此类权利中最明显的一项就是股东依照出资比例分取红利的权利和新增出资优先认缴的权利。这主要规定于公司法第三十五条，依照该条规定，公司可以就利润分配方式和新增出资的认缴方式作出特别的安排，但是，这种安排必须得到全体股东的一致同意，不能遵循“资本多数决”原则。同时，这也排除了股东会按照第四十四条规定对已经确定的利润分配和新增出资认缴方式以三分之二以上多数对章程进行修改的可能性，利润分配方式和新增出资的认缴方式一经章程确定，该章程条款除经全体股东一致同意外，不可修改。由此可见，并不是所有的股东自益权都能为“资本多数决”原则所限制。对一些股东自益权中的关键权利，其受限制必须以股东的自愿放弃为前提，换句话说，只有在股东设立公司章程时自愿放弃或同意使自己的关键权利受限制，在此后的公司章程修改中才能以“资本多数决”原则加以进一步的改变或限制。

　　3、“资本多数决”原则在股东间的股份自由转让权上的适用

　　如前文所述，股东间的股份自由转让权很明显应属于股东自益权的范围。而“资本多数决”原则并不能适用于股东自益权中的关键权利，因此，“资本多数决”原则能否适用于股东间的股份自由转让权就要看股东间的股份自由转让权是否属于股东自益权中的关键权利。那么，股东间的股份自由转让权属不属于股东自益权中的关键权利呢？笔者认为，股东间的股份自由转让权同样应归于股东自益权中的关键权利。因为，毋庸置疑，股东的分红权与表决权分别应是其最重要的自益权和共益权，而股东一旦转让自身所有的股份，必然同时转让其基于该股份所产生的分红权及表决权，因此将股东间的股份自由转让权归于股东自益权中的关键权利符合公司法的立法本意。可以说，囊括了股东分红权和表决权的股东间的股份自由转让权非经股东同意不得以资本多数决予以强行处分，是民事权利保护的应有之义。在修改公司章程过程中，公司与修订章程时投反对票的股东之间实际上并未建立任何合同关系，因此以“资本多数决”原则通过的章程或者股东会决议并不能约束反对股东。反之，假如全体股东一致同意对章程作上述修改，情况则完全不同，因为根据民事权利的处分原则，在股东同意的情形下，自愿接受一个附生效条件的股权转让协议符合合同法的合同自由原则。由此可见，同股东依照出资比例分取红利的权利和新增出资优先认缴的权利一样，股东间的股份自由转让权也应属于股东自益权中的关键权利。该种权利可因合意而改变，但却不可以资本多数决方式加以限制。只有在设立公司章程时明确表示接受股东自由转让权限制的才能在以后的修改公司章程中加以改变。否则，违反了股东的意愿强行以修改公司章程的方式对股东间的股份自由转让权加以限制的股东会决议应被认定为无效。

　　综上，通过上文的分析，我们看到，“资本多数决”原则的适用是有界限的，此界限就是股东自益权中的一般权利。“资本多数决”原则在股东自益权中的一般权利上的适用是该表决机制产生的基础，换句话说，“资本多数决”原则适用的对象应该限定在公司股东自益权中的一般权利上，如果超过了这个界限，适用于股东的共益权则毫无疑问是滥用，适用于股东自益权中的关键权利而没有经过股东的自愿放弃，同样是滥用。一句话概括，“资本多数决”原则应当区别适用于股东权。但遗憾的是，就我国目前《公司法》制度设计现状而言，新《公司法》虽然在中小股东权益保护上取得重大进展，但是因其并未能在理念上区分股东自益权和共益权，从而导致“资本多数决”原则被无限制的适用于所有自益权和共益权，使公司的决策上出现资本决定一切，中小股东意志独立丧失殆尽，在决策权上的“有权无实”，权益受到严重侵犯。

　　三、问题的解决

　　正如前文所述，“资本多数决”原则作为一种公司内部事务表决制度的机制安排，并非是最理想化的规则。对“资本多数决”原则正当化的惟一合理的期待,就是多数派股东在修改公司章程的过程中会为了全体股东的利益而诚实地行使表决权，并公正地作出股东会决议。但这种期待在我国的司法实践中经常是令人失望的，“资本多数决”原则与“一致同意决”原则一样充满着乌托邦式的梦想色彩。对私利的追求总会驱动着控股股东滑向滥用多数决原则的边缘，这是“资本多数决”原则致命的局限性，也是公司法必须正视的问题之一。而就我国目前《公司法》制度设计现状而言，新《公司法》虽然在中小股东权益保护上取得重大进展，但是由于没能在理念上并没有将股东权利进行明确区分，从而导致“资本多数决”原则不加区分的适用于公司股东的所有权利，这必然导致在决策权方面资本决定一切，中小股东合法权利受侵害成为常态。在此情形下，作为审判者，如何发挥司法的矫正功能，在处理股东内部治理诉讼的过程中寻找到“资本多数决”原则和中小股东利益保护两者之间的最大的平衡呢？笔者认为可以从以下几方面入手：

　　1、强化“资本多数决”原则区别适用于股东权的司法理念

　　“资本多数决”原则并不能一概适用于股东权。尤其是在设立时的公司章程并未对股东权利进行限制的情形下，公司的控股股东通过修改公司章程来限制少数股东的合法股东权往往具有侵害中小股东合法权利的恶意，在司法实践中，当遇到公司章程的修改中对少数股东的权利进行了针对性的限制或剥夺时，司法裁判人员应该树立并强化“资本多数决”原则区别适用的司法理念，谨慎的审查公司设立时的公司章程的具体规定，对章程修改的具体条款所涉及的股东权进行区分界定，以此作出具体合理的裁判。

　　2、针对股东权利的不同决定“资本多数决”原则的适用效力

　　（1）排除“资本多数决”原则在股东共益权上的适用。股东的共益权包括：表决权、代表诉讼提起权、临时股东大会召集请求权、提案权、质询权、公司合并无效诉讼提起权、任免董事等公司管理人员请求权、查阅公司章程及账簿请求权、要求法院宣告股东会决议无效请求权，以及对公司董事、监事提起诉讼的权利等。当遇到控股股东通过修改公司章程利用“资本多数决”原则对上述股东的共益权进行限制或剥夺时，应认定为控股股东表决权的滥用，应一律判决修改公司章程的股东会决议无效。（2）区分“资本多数决”原则在股东自益权上的适用。因为在股东的自益权中包括股东的关键权利及一般权利。股东的关键权利包括：依照出资比例分取红利的权利和新增出资优先认缴的权利、股东表决权、股东权的整体处分权、股份自由转让权。当遇到公司章程的修改中，控股股东利用“资本多数决”原则对股东的上述关键权利进行限制或剥夺时，因为上述股东的权利系可因股东合意而抛弃但不可为“资本多数决”原则所改变的重要权利，司法审判人员要具体认真审查公司设立时的公司章程是否对股东的上述权利进行了限定，因为如有限定则可视为全体股东以合意的形式对各自的重要权利进行了自愿的处置，那么在公司章程修改过程中，股东会经“资本多数决”原则再对上述权利进行限制则可视为全体股东的一致同意，此时裁判者应确认“资本多数决”原则在上述权利上的正当使用。但如果经审查，公司的原始章程并未对上述次固有权利的行使有所限制，那么此时章程修改中的限制，应认定为无效。因为股东的上述权利没有经过股东的自愿受限的意思表示，同样不能受“资本多数决”原则的限制。同时为了保证章程对股东的普遍约束力，此类章程条款应当因投反对票的少数股东提起的诉讼从整体上认定无效。如果投赞成票的股东仍愿意与公司之间达成此类安排，可以另外再签署同样内容的合同。一句话，对“资本多数决”原则在股东次固有权利的使用要具体分析公司设立时的原始章程。（3）鼓励“资本多数决”原则在公司内部一般事务上的适用。“资本多数决”原则真正发挥其功能，体现其价值的地方是在公司内部一般事务的决策上。这充分的体现了公司的自治理念。司法一般不应介入及干涉公司的内部事务，因此，在遇到此类案件时应尽量以简易程序快速认定公司修改公司章程的股东会决议有效。这样才能发挥司法为社会发展的服务功能，促进公司的高效发展。

　　3、借助公司法总则的“禁止滥用股东权利”原则进行矫正

　　权力滥用则必被禁止。同世界各国公司立法对股东滥用权利作出限制性规定一样，我国公司法第二十条亦确立了“禁止滥用股东权利”原则。该条明确规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”一般而言，学界与实务界对公司法第二十条的理解多集中于公司法人格否认方面。但笔者认为，该条款在解决“资本多数决”原则的滥用与少数股东合法权利保护之间的关系问题上具有当然的“兜底”意义。在公司章程修改过程中，公司股东享有合法的表决权毋庸置疑，但在当控股股东的目的并非为了公司整体利益，而是仅为自身利益，他们借助“资本多数决”原则的合法外衣作出不利于中小股的决策来侵害中小股东的合法权利的行为实质上是控股股东表决权的滥用。所以在审理类似案件中，裁判者当然可以援引公司法的“禁止滥用股东权利”原则来实现对控股股东滥用“资本多数决”原则的司法矫正并对中小股东实现保护。

　　4、借助善意的反推定进行矫正

　　为保护中小股东的利益，英美法的规则是，公司章程的修改必须出于善意，并且符合公司利益，有助于公司目的的实现。当司法欲认定“资本多数决”原则存在滥用时，往往会涉及到控股股东恶意的认定。一般意义上，依据谁主张，谁举证的举证规则，此时需要中小股东对控股股东的恶意加以举证，但实际上大股东修改公司章程是否出于善意是一个主观心态的探求，因此中小股东对恶意的证明很困难，而且证明恶意的可能性被“资本多数决”具有天然的表面上的合法性所遮盖。强求中小股东对股东的恶意加以证明是“强人所难”。因此应免除中小股东的证明义务，并实行举证责任倒置，将证明修改公司章程中不存在善意的举证责任分配给公司。如果公司不能举证证明其修改公司章程系出于善意，那么法院则认定其章程的修改出于恶意。对公司修改章程时的主观心态的认定虽然很复杂，司法裁判人员要发挥好自由裁量权，认真审查公司修改章程时的善意与否，据此作出裁判，以最终在“资本多数决”原则和中小股东利益保护两者之间寻求到最大的平衡。

　　5、注意把握好司法矫正措施的“度”

　　公司章程的修改实质上是公司的一种自治行为。虽然公司自治并不排斥司法介入，但是不是司法在任何情况下都能介入而且能够为公司、股东利益提供完美保护呢?在公司诉讼中，必须考虑到公司法律关系的多边性和复杂性。在公司法律关系中，任何一项诉讼的启动，都将给公司和其他股东带来巨大的成本和不确定性。因此，对公司法律关系中民事权利的保护必须瞻前顾后，注意在对某方权利保护的同时是否不利于诉讼当事人以外的第三方。对中小股东诉权的保护应当严格遵循公司法确立的程序要件的要求。在处理此类案件时，裁判者应具体结合公司法的团体性和公司法律关系的多边性、涉他性等方面要求在“资本多数决”原则和少数股东权保护之间必须寻求利益平衡，在保护少数股东利益的同时，不能走向极端。我们应该看到对少数股东权的保护只是对“资本多数决”原则的补充和矫正，多数决才是公司和公司法的基本原则和常态，这一原则无论是过去、现在还是将来，在公司法中的地位都是不可动摇的。对少数股东权的保护要注意协调利益，注意对多数决原则的尊重和少数股东权保护的并重。这实质上涉及到司法对“资本等数据”原则滥用进行矫正时所应把握的度的问题。应该注意的是，在公司法第二十条中存在一个“滥用”这样的模糊浯词，这是一个具有高度弹性的概念。那我们如何把握呢？笔者认为，并非控股股东实施所有的对少数股东不利的行为都能够被认为是滥用权利行为。在同时具备以下三种条件的情况下，不能认为属于资本多数决的滥用：(1)给少数股东造成的不利益确实为实现全体股东利益所必需；(2)控股股东与少数股东均因此而蒙受不利益，且此种不利益与持股比例成正比；(3)在实现股东会决议目的的诸种可选手段中，选取了给少数股东造成不利益程度最低的一种手段。

　　最后，让我们回到本文开始时引用的案例，股东间自由转让股份的权利是股东自益权中的一项关键权利。而本案中，公司在设立公司章程时并未对股东间的股份自由转让权加以限制，由此可见，在公司设立时，三十位股东并未就股份自由转让权达成自愿放弃或受限制的一致意见，因此其他股东就不能简单的以“资本多数决”的方式来处分或限制股东内部的股份自由转让权。被告公司在后来的公司章程修改时以“资本多数决”的形式对该项权利加以限制违背了各股东在设立公司章程时的真实意思表示，且此次章程修改的条款主要针对甲乙两位股东，具有明显的恶意侵害性，这实际上是控股股东在行使表决权时滥用了“资本多数决”的表决机制。这种表面看起来合法的“资本多数决”表决机制实际上侵害了甲乙股东的合法权利，也违反了我国公司法第二十条关于股东不得滥用权利侵害其他股东合法权利的强制性规定，所以，笔者赞同第二种观点，应确认A公司于2008年所作的股东会决议无效。当然，我们还应当承认，就如何区别滥用股东权利与合理运用股东权利，是一个需要通过大量审判实例进行概括总结，并根据每一个个案中的不同情况具体把握的问题，而通过上文的论述，我们可以看到，要想很好的解决这一问题，关键就是要把握好“资本多数决”原则在不同股东权利上的区别适用上。

　　结  语

　　正如一位学者曾经说过的，“如果我们丧失了对一个原则的分寸和度的把握，那么很可能就丧失了这个原则本身。”无可否认，“资本多数决”原则在提高公司决策效率的意义上具有“一致同意决”原则无可比拟的优越性，但我们无法回避的是，因为该原则自身存在着无法克服的先天不足，再加上我国公司法并未区分“资本多数决”原则在股东权利上的适用，这导致在我国司法实践中，控股股东滥用该原则侵害中小股东合法权利的现象成为常态。众所周知，“无救济，则无权利。”当中小股东的合法权利受到侵害，毋庸置疑，司法应该对“资本多数决”原则的滥用及时介入并恰当矫正，否则，“资本多数决”原则的积极作用也会因其遭到控股股东的滥用而荡然无存。而长期以来，作为司法裁判者，我们似乎已经习惯了“资本多数决”原则在股东权利上的普适性，在审判工作中也更容易保留着“资本多数决”原则在公司法中“放之四海而皆准”的思维惯性。其实，殊不知当我们习惯了以原则的普适性去裁判案件时，我们实际上可能忽视了案件的特殊性并漠视了不法者对权利的侵害。

　　本文开头的案例中甲、乙兄弟敢于挑战已被大多数人习以为常的原则的勇气，让我想起丹宁勋爵在其《法律的训诫》中所说的一句名言，“懒汉发现自己的权利成了积极活动者的战利品，这是一条规律。上帝将自由赐予人类的条件便是人类必须永不怠惰。”作为权利的享有者，甲、乙兄弟二人没有放弃“为权利而斗争”的实践，作为裁判者的我们就更不应该忘记“认真对待权利”的箴言。法官，或者说裁判者，作为虔诚的守候着法律从理念王国应用到现实世界的门徒，其义不容辞的职责就是崇尚法律，坚守原则，认真对待权利，并矫正权利的失衡。从这个意义上说，每一位裁判者可能会是庭审中冷冷的中立者，但绝不可能是生活中无情的旁观者。因为，法律的生命在于逻辑，而正义的生命则在于实现。如果我们漠视了别人的权利，也就亵渎了自己神圣的审判事业。所以说，守护公平正义，遵循法律原则，把握好法律规则适用的分寸和度，给与每个当事人他应得的部分，是本案给我们的最大启示，也应该是每位裁判者在每一次敲响手中的法槌时就要首先想到的。因时间仓促，本文论述之中肯定存在许多不足之处，还望各位专家和领导能不吝斧正。以上是为本文的结语。

　　[1] 公司法第七十二条第四款的立法本意值得探讨。

　　[2] 亦有学者认为，该原则名称的最终确立系源于英国1869年的古波诉戈登案件判决意见书中的一句名言：“少数服从多数的原则是这个社会的基础”。

　　[3] 张民安：《公司少数股东的法律保护》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第96页。

　　[4] 本文仅探讨有限责任公司制度下的资本多数决原则。

　　[5] 蒋大兴：《公司法的展开与评判：方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第766页。

　　[6] Siegel，Back to the Future：Appraisal Rights in the Twenty-first Century，（1995）32HarvardJournalonLegislation，p.87.

　　[7] Chester Rohrlich. Law an Practice in Corporate Control. New York: Beard Group, 2000:107.

　　[8]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第272页。

　　[9]  [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册) ,张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。

　　[10] 孙瑞玺：《公司章程法律效力研究》；

　　[11] Re Smith & Fawcet Ltd [1942] Ch 304. 转引自刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第139页。

　　[12] 范健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，159页。