浅析缔约过失责任

　　【内容摘要】缔约过失责任制度由德国法学家耶林提出，对各国立法和判例产生了深远的影响。但自产生以来,在理论上争议颇大,始终无法摆脱依附于侵权行为、违约责任的阴影；缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的三种类型，《合同法》将缔约过失责任界定于在订立合同过程中，并作“合同成立之前”的理解，本文认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释。才能最大限度地保护当事人的合法权益，同时维护了社会经济秩序。共计329字。

　　【关键词】缔约过失；先合同义务；违约责任；侵权责任。

　　主    文

　　一、缔约过失责任的概念

　　何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不能成立、无效或撤销的情况。它与合同关系较为密切，但缔约过失责任并不是合同责任。

　　二、缔约过失责任的法律基础

　　缔约过失责任的理论基础，一直是德国学者们争论的问题，各种学说众说纷纭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。

　　（一）侵权行为说。该学说认为，有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权。缔约上的过失致他人损害是一种侵权行为，应当按照有关侵权行为的规定来追究行为人的责任。这种理论观点最早起源于德国，随后又流传到法国，当时在大陆法系国家范围颇有影响。但是，侵权行为的构成要件相当严格，况且，如果按侵权行为处理，在很多情况下，缔约过失的受害人无法获得公平合理的补救。

　　（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

　　（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

　　（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

　　笔者认为，侵权行为说与法律行为说、法律规定说具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。

　　笔者赞同诚实信用说，缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。

　　三、缔约过失责任的构成要件

　　缔约过失责任是一种独立的责任，其成立必须具备以下四个要件：

　　1．该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。关于损失的范围，笔者认为，《合同法》未作出明确规定，参照该法第七章违约责任关于赔偿损失范围的规定，缔约过失责任赔偿范围同样应包括直接损失和间接损失，但不得超过缔约过错方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反先合同义务可能造成的损失。具体来说，直接损失应包括缔约费用；准备履行合同所支出的费用；上述费用的利息。间接损失（或称可得利益）为丧失与第三方另订合同的机会所产生的损失。

　　2．缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协助、通知、照顾、保护、保密等义务。它自要约生效开始产生。

　　3．违反先合同义务一方在主观上有过错。这里的过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务而导致合同不成立、无效、被撤销的过错。

　　4、一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

　　以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。

　　四、缔约过失责任的适用范围

　　《合同法》第四十二条采用列举式和归纳式对缔约过失责任的适用范围作了规定，它包括：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商

　　所谓假借，就是本来就没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判的只是个借口，其目的只是损害对方或他人利益。因此假借订立合同的当事人在订立合同过程中的缔约行为只是为了造成对方错失与他人缔约的大好机会，从而达到损害对方的目的。在审判实践中，受害人必须要证明另一方具有假借磋商、谈判而使其遭受利益损害的恶意，若不能举证则只能承担败诉的责任。

　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

　　订立合同当事人双方在正常、正当的民事交往中，出于订立合同、实现合同目的的宗旨都会提供对称的交易信息，以便于建立信用关系，从而尽快达成合同，实现双方一致的商业利益。而一旦某一方故意隐瞒相关的重要信息，包括自身实际合同履行能力、合同真实目的，甚至提供虚假情况，而造成双方信息不对称，合同信息失实，这样就难免造成合同的虚伪成立或生效。这种订立合同过程中的欺诈就属于缔约过失行为。

　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为

　　在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

　　五、缔约过失责任的特点

　　1、责任主体具有平等性。缔约双方是平等的民事主体，责任体资格平等。

　　2、责任形式具有财产性。缔约过失责任是一种财产责任，表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财务。

　　3、责任结果具有补充性。由于缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。

　　六、缔约过失责任与违约责任侵权责任的区别：

　　1、保护的利益不同。缔约过失责任制度设立是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销是双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。违约责任是债务人不履行合同义务或履行义务不符时应承担的责任，侵权责任保护的是当事人的固有利益。

　　2、责任性质不同。缔约过失责任具有法定性，是法律直接规定的，当事人不能任意选择。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，侵权责任同样具有法定性，侵权责任除了财产责任还有非财产责任，同时兼具补偿性和惩戒性。

　　3、违法的义务不同。缔约过失责任产生的根据先合同义务，违约责任是违法合同义务，只能产生于已生效的合同，侵权行为具有不法性，是侵害了他人人身和财产的一般义务。

　　4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中产生的，违约责任是在合同有效成立且生效后，侵权责任则不一定存在于缔约过程中。

　　5、承担责任的主体不同。缔约过失责任承担主体是违法先合同义务的一方当事人，违约责任只能产生于当事人之间，侵权责任主体具有绝对性，是当事人以外的任何人。

　　6、规则原则不同。缔约过失责任只适用过错责任原则，违约责任适用严格责任原则，侵权责任的规则有过错责任、过错推定责任、公平责任原则。

　　7、责任形式不同。缔约过失责任的责任只能有法律规定，只能是损害赔偿责任，违约责任的形式则很多，如继续履行支付违约金、定金罚则等，侵权责任有财产形式和非财产形式。

　　8、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，违约责任的损害赔偿主要指履行利益，违约责任的赔偿范围比缔约过失责任的范围要广，侵权责任的损害赔偿范围既包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

　　9、免责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，违约责任当出现法定或约定免责事由时均可免责，侵权责任免责事由主要有正当防卫、紧急避险、受害人同意、不可抗力。

　　总之，这三种责任相互独立、相互区别，但有一定的联系，某些情况下还会发生竟合的问题，对这三种责任做本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

　　七、缔约过失责任的赔偿范围

　　缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担相对方的直接损失。另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。

　　笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主，间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿，实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务，如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿，则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务，可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益，不利于交易秩序的正常进行。

　　八、缔约过失责任的适用范围

　　有学者认为，缔约过失责任产生于合同成立之前。此种看法又可分为两种观点，第一种观点认为，缔约过失责任只产生于合同成立之前，合同成立之后违反义务的一方只能负合同上的责任了。如“在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任”。⑵第二种观点虽然认为合同成立以后一方违反义务致他方当事人信赖利益损失并不负合同上的责任，但他们同时也不认为此种责任就是缔约过失责任。如，有的学者认为，“违反合同成立后生效前之契约义务，其效力不同于缔约上的过失责任”。⑶“合同成立之后至合同生效之前，一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任”。并进而将其称为“效力过失责任”以区别于缔约过失责任。

　　很明显，第一种观点是不符合我国《合同法》第42条第2款的规定的，缔约过失责任不仅在合同未成立时存在，其亦可发生于合同成立的阶段。民法的基础理论告诉我们，合同成立与合同生效并非同一概念。合同成立并非生效，合同成立后当事人固然要受某些合同效力的约束，但在一些情况下，合同成立却不生效，合同就失去了法律上的支持，在当事人之间也就当然不会产生合同拘束力。一般情况下，合同的成立与生效是同步的，但要式合同和实践合同的成立和生效则是分离的，本文认为，缔约过失责任的适用范围可以分为两个方面：适用阶段和适用情形，缔约过失责任的适用阶段应包括合同从缔结、成立到生效的全过程并且独立发生作用不可替代。缔约过失责任适用于合同不成立、成立但不生效、无效与被撤销的情况。

　　九、结语

　　缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度。缔约过失责任制度的确定，是立法体系日渐完善的体现。它使得民法中的债法体系更加充实，使得合同义务延伸到了缔约阶段，从而使法律对合同当事人的保护达到圆满。同时，在司法实践中，科学、规范地适用缔约责任制度，不仅是规范市场交易行为，保护当事人合法权益的内在需要，也是我国社会主义法治的客观要求。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积极的促进作用。