物保和人保并存时的法律规则 （二）

　　张暕逸

　　案例 04：

　　上海二中院（2016）沪02民终4886号，何秋金等与东方公司杭州办事处、上海舜日司等金融借款合同纠纷二审判决书，法院认为：

　　本案存在质押担保、抵押担保、保证人担保，属于担保法意义上的“混合共同担保”，我国采取的首先是“私法自治原则”，尊重各方当事人之间的约定。物权法第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。其次是“保证人绝对优待主义”，在没有约定或者约定不明确的情形下，在债务人提供物保的场合，采取保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权。物权法第176条规定，“没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。最后，在第三人提供物保的场合，采取“平等主义”模式，承认债权人的选择权、担保人对债务人的追偿权、以及各担保人之间的相互追偿权。

　　案例 05：

　　江苏南京中院（2015）宁民终字第7596号，胡永生、谢嘉、胡霞因与曹长清追偿权纠纷二审判决书，法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本院认为，《中华人民共和国物权法》第176条并未排除担保人之间的相互追偿权，其理由如下：

　　第一，该条款仅明确提供担保的第三人具有在承担担保责任后向债务人追偿的权利，并未明确规定禁止提供担保的第三人承担担保责任后要求其他保证人清偿其应当分担的份额。因此，在物权法未作出明确规定的情况下，可根据其他法律的规定或法律基本原则处理担保人相互追偿权纠纷。

　　第二，从公平原则讲，虽然保证人和物的担保人之间没有缔结相关追偿的契约，但两者皆是为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，导致其他担保人的责任消灭，意味着其他担保人由此获得了免除担保责任的利益。若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人进行追偿，明显有失公平。第三，从诚信原则看，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权，即债权人可能与某一担保人串通，恶意选择其他担保人承担担保责任，从而免除该担保人的担保责任，明显有违诚信原则。

　　据此，上诉人提出依据《中华人民共和国物权法》第176条规定曹长清无法向其追偿的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。

　　司法实务中，不支持保证人和物上保证人相互追偿的如：

　　在福建高院民二庭的《担保物权纠纷案件若干问题的研究》（指导意见）中，第2条明确：对于人保与物保并存时，担保权人之间没有约定或约定不明的情况下，作为第三人的担保人承担担保责任后，可否向其他担保人追偿的问题，物权法第176条与此前《担保法司法解释》第38条不同，采取了否定的立场，即履约后的担保人只能向债务人（即被担保人），而不能再向其他担保人追偿。其中一项理由：《物权法》第176条在没有约定或约定不明的情况下，取消担保人之间的追偿权的规定，实质上是更好地维护了公平原则。因为除非担保人之间另有明确约定，否则各担保人之间并没有任何法律关系存在。

　　案例 06：

　　如江苏南京中院（2016）苏01民终3182号二审判决书，东部路桥公司因与被上诉人王军、杨捷、施彦平、王京、原审被告瑞桓公司担保合同追偿纠纷一案。法院认为，虽然担保法司法解释规定承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，未再规定提供物权担保的第三人与保证人之间的追偿权。根据上述法律规定的变化，一审法院从立法本意角度考量，认定东部路桥公司在本案中无权向王军、杨捷、施彦平、王京行使追偿权，该认定并无不当之处。具体理由如下：

　　首先，担保法理论以担保发生的原因为标准，将担保分为法定担保和约定担保，根据现行法律规定，除留置权属于法定担保外，其他担保方式均为约定担保。可见担保关系的设立应以当事人意思自治为基础，在人保与物保并存的情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间追偿缺乏法律基础。且现行法律已为分散担保人的风险设计了反担保制度，没有必要再以牺牲私法自治为代价对人保、物保并存情形下的相互追偿权提供特别优待。从本案来看，东部路桥公司与王军、杨捷、施彦平、王京之间并无关于相互追偿权的协议，亦未共同向债权人设定担保关系，故东部路桥公司关于追偿权的诉请无合同和法律依据。

　　其次，《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，除法律规定或当事人特别约定外，不得适用连带之债。担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，由于各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故不能推定担保人之间存在连带担保责任。

　　再次，物权法将保证人和提供物保的第三人的担保责任置于平等地位，是为了充分保证债权人的选择权和放弃权，并不表示其他担保人必须实际平等分担已承担了担保责任的担保人的损失。如认可二者之间存在追偿权，不仅强行改变了担保人担保责任的性质，也必将在事实上限制或剥夺债权人的选择权。

　　最后，《物权法》第176条明确了该规范的任意性属性，将当事人的约定置于优先地位。因此，在人保和第三人提供的物保并存时，承担了担保责任的担保能否向其他担保人追偿，应当首先取决于当事人的约定。如没有约定或约定不明，则只能向债务人追偿。

　　案例07：

　　江苏高院（2015）苏执复字第00116号，淮安市华钢房地产开发有限公司、淮安市银信投资担保有限公司与江苏国强钢铁有限公司、江苏和润置业有限公司等追偿权纠纷申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书，法院认为：

　　根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第38条第1款”同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”规定，在当事人对保证担保范围或者物的担保范围没有约定或约定不明的情况下，担保人不仅可以向债务人追偿，且担保人相互之间也享有追偿权。但本案中如前所述，和润公司、华钢公司系各自为债务人国强公司提供独立担保，各自的保证担保范围或物的担保范围以及担保责任均有明确约定，不存在适用该条款的前提。且此后2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第176条中仅规定物的担保和人的保证并存情况下，”……没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并没有规定保证人与物的担保人共同分担责任问题以及担保人相互之间追偿权问题，华钢公司认为其承担抵押担保责任后无法再向和润公司行使追偿权的复议理由无事实和法律依据。

　　鉴于篇幅问题，其他判决不一一列举。

　　关于物上保证人或者保证人一者承担担保责任后，能否向其他担保人（物上保证人或者保证人）行使求偿权，笔者的观点是持否定态度。理由如下：

　　1、追偿权一般源于法律明文规定或者合同约定。就追偿权的基础，存在诸多学说，有当然存在说，实质上不当得利说，主观共同关系说，相互保证说等。就不当得利说而言，其认为履行超过自己应分担之部分，即为为他人履行，基于公平原则使其获得求偿权［7］。此说固然解决了追偿请求权的根据，但会产生新的债权，原有债权的利益可能会被丧失。采取法定债权转移更为合适。［8］故当担保人承担担保责任后，仅为债权转移，担保人替代了债权人的位置，因主债务清偿消灭，保证担保或者担保物权亦消灭。

　　2、根据物权法176条规定物上保证人和保证人并存，没有约定时，平等对待是为避免保证人与物上保证人承担责任时相互推诿；其次物权法第178条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。担保法和物权法关于人保和物保并存实行规则规定不同，物权法并未明文规定相互进行求偿，在保证人和物上保证人未约定对同一债权承担连带共同担保或者约定双方相互可以追偿情况下，不宜在不同规则之下机械套用旧法担保法以及最高人民法院担保法司法解释规定。

　　3、相互追偿增加繁琐程序，不利于民事交易，会增加诉累，同时不符合立法目的。由于债务人为最终的责任者，特别是债务人资力雄厚情形之下，保证人和物上保证人并存，一者承担责任后，径行向债务人追偿，体现民事交易便捷、经济，追偿制度亦无存在必要，相反赋予保证人或者物上保证人之间相互追偿，无疑是增加繁琐实现债权流程和交易成本，百害而无一利。故在债务人资力充足情形下，无需建立追偿制度。支持设立相互追偿制度学者，主要理由主要为两点：

　　其一，认为当债务人缺乏资力，而保证人或者物上保证人之一代为债务人清偿债务，导致主债权消灭，保证人或者物保无法向债务人追偿时，仅一方担责将导致不公平。

　　其二，任由债权人选择，容易滋生道德风险。

　　笔者认为，相关交易当事人订立担保合同应当具有审慎的义务，意识潜在风险，设立保证抑或担保物权，就应当预见其可能将承担担保责任，而非当债权人选择其担责时，认为债权人其故意与其他担保人恶意串通而为之。物权法176条亦首先给予当事人“意思自治”空间，有约定，从其约定。在无约定，明确了保证人与物上保证人处于同等地位，才赋予债权人选择权。当保证人和物上保证人不愿其优先代为受偿，亦可通过相关约定顺位，进而排斥债权人的自由选择权利。其次，担保法亦存在反担保制度，担保法第四条、第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。在债务清偿期届满，债务人未清偿债务，由物上保证人和保证人承担了担保责任的，物上保证人抑或保证人即可成为债务人的债权人，有权向债务人追偿。物上保证人抑或保证人为保障追偿权的实现，可以事先要求债务人提供反担保，在债务人不履行债务时候，可向反担保人请求履行担保责任，亦可受偿债权。即使认可担保人之间行使求偿权，而相互追偿的问题仅仅担保人解决实现部分债权，特别是当保证为一般保证人，和物上保证人并存，因一般保证人享有先诉抗辩权，债权人径行向物上保证人请求受偿债权，而物上保证人代为债务人清偿债务后，再向一般保证人追偿，实质架空一般保证人先诉抗辩权制度，有违公平、合理原则，不符合立法目的。

　　4、从担保制度设立的目的来看，从债务人角度看，是债务人担保其履行债务的手段，实现其融资等目的，从债权人方面，设立担保是确保实现债权的保障手段。特别是保证合同具有单务性、无偿性、独立性特点，并无分担其他担保人责任之义。此外，物上保证人和保证人往往并非同时设立，设立存在先后顺序，物上保证人和保证人有时并非相互知情，承认物上保证人和保证人相互追偿，则在物上保证人和人保并没有法律关系情形之下，强行将向债务人追偿不能风险转嫁其他担保人承担，违背担保人提供担保初衷，将与主债权清偿消灭，债的担保亦消灭制度相悖。

　　综上，笔者认为，物上保证人和保证人通过“意思自治”顺位优劣以及利用反担保制度，可以维护物上担保人与保证人之间的权益平衡，防止债权人不当选择担保人而导致其利益受到损害；在无约定情形，承担责任的担保人应向债务人追偿，不宜向未承担责任其他担保人行使求偿权。

　　[1] 胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007版，381-382页。

　　[2] 郭明瑞：《担保法》，法律出版社2010年版，55页。

　　[3] 高圣平：“担保物权司法解释起草中的重大争议问题”，载《中国法学》2016年第1期。

　　[4] 黄忠博士：“混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——物权法第176条的解释论”，载《中外法学》2015年第4期。

　　[5] 王闯：“冲突与创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第9－12页。

　　[6] 关倩：“论审理混合担保内部求偿权案件的裁判规则—以碰撞漏洞填补方法为研究视角”，载《人大法律评论》2013年第1辑，第117－130页。。

　　[7] 张广兴：《债法总则》，法律出版社1997年版，第153-154页。

　　[8] 王洪亮：《债法总则》，北大出版社2016年版，第498页。

　　来源：审判研究