假想防卫的体系性反思（一）

　　一、问题的提出

　　假想防卫的思考牵一发而动全身，犯罪论体系的基本构造、构成要件的本质、故意的体系地位、构成要件与违法性的关系、错误论等问题均牵涉其中，目前尚未得到充分整理。传统研究主要遵循的是问题性的思考方式，为了寻求假想防卫不成立故意犯罪的解答论据，往往罗列各类理由，甚至包括教义学之外的刑事政策等理由，相关说理缺乏审查体系的约束，难以确保逻辑自洽。[1]其中，最大的掣肘是“飞镖现象”，[2]而试图在责任阶层否定故意罪责以规避“飞镖现象”，又常被诟病为“‘故意不法＋过失罪责’的诡异混合结构”。[3]

　　对此，我国少数学者注意到方法论上的转换，并作出了有效尝试。[4]然而，体系性思考并不意味着一边倒地要采取某种解决方案，甚至不惜调整犯罪论体系的基本构造，此无异于“为了搬走一块砖头而拆掉整座城堡”。[5]立足于体系性思考，选择各自立场后的推演才是检视审查者是否正确理解相关理论内容的试金石。[6]本文旨在通过体系性思考的研究方法，重新解读假想防卫这一经典难题。

　　二、假想防卫的学说检讨

　　学理见解基本都倾向于假想防卫不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪，但就此结论存在诸多解释方向，且因刑法立场与犯罪论体系等主张的不同，产生的“学说谱系”更是分门别类。[7]

　　(一)作为“解决方案”的学说叙事

　　各类学说上大致可分为“故意理论”与“罪责理论”两大派，除此之外，还穿插了“消极的构成要件要素论”等看法。这些学说在起源上大部分并非专门用于解决容许构成要件错误问题，但它们体现出的实质内涵在解决此问题时简便有效，由此又形成了针对性的“解决方案”。

　　从德国视角来看，无论是古典犯罪构成体系，还是新古典犯罪构成体系，故意要素一直与世无争地停留在责任阶层。自宾丁(Binding)于1916年建立故意理论以来，违法性认识成为故意的一个条件。[8]基于此，违法性认识成为区分故意和过失的分水岭。基尔州高等法院于1946年的判决标志着严格的故意说已得到了司法的认可，但严格的故意说存在诸多缺陷，最广泛的批评是，一旦行为人不具有违法性认识，刑法又未规定相应的过失刑罚，将会产生处罚的漏洞。限制故意说在这种背景下应运而生，该说主张违法性认识作为故意的要素，但行为人如果具有“法盲目性”“法敌对性”这种潜在的意识，仍以故意论。[9]如此一来，原本的故意理论的法律效果就得到了限制，“限制故意说”由此得名。试图通过改良的学说修正严格故意说的缺陷，本身意味着故意理论的岌岌可危，原本并行发展、各有踪迹的罪责理论于上个世纪50年代脱颖而出，并迅速在德国抢占主流地位。[10]严格罪责理论首先是在目的行为理论的范围内发展起来。[11]在目的行为论看来，行动是人有目的的举止，在考察行为是否该当构成要件的同时就必须考虑行为人的主观心态，故意由此从责任阶层转移至构成要件该当性阶层。但违法性认识可能性本身无法被融入构成要件层面，它不得不被强制剥离出“故意”的内涵，而停留于责任阶层，成为独立的罪责要素。违法性认识可能性的法律效果被严格限定于罪责层面，“严格责任说”由此得名。

　　德国于20世纪50年代达成共识的构成要件错误、禁止错误的分类法，与罪责理论(严格责任说)的兴起遥相呼应。在构成要件错误、禁止错误分类法中，构成要件错误被一致性地认为具有阻却故意的效力，违法性认识及其可能性的问题则被大多数的见解认为应当作为“故意”以外的独立的罪责要素予以处理。这为罪责理论(严格责任说)的崛起创造了有利条件，“故意”被理所应当地认为是只需要认识到构成要件的内容就足够了，而构成要件以外的有关违法阻却事由中的认识错误则归为禁止错误，按照德国刑法第17条处理，即当错误可以避免时，行为人仍然成立故意犯罪，只是减轻刑罚；若错误无法避免，行为人由于欠缺有责性，不成立犯罪。但疑问也是显而易见的，严格责任说不能符合事实要求，且处理结果与公民的法感情很难协调，越来越多的学者意识到应当区别违法阻却事由的认识错误(容许错误)和违法阻却事由的事实前提的认识错误(容许构成要件错误)，认为前者本质上是禁止错误，对其处理原则应当与禁止错误一样；而后者等同于纯正的构成要件错误及其法律效果，具有类推适用构成要件错误的规定(德国刑法第16条第1款)的空间。[12]基于这种背景，限制责任说开始被关注。

　　“限制性罪责理论”的关系被引进来了，但是并不容易理解。[13]这种理论的初衷是想要使对某种正当化情形的错误的处理，就像对行为构成错误的处理一样。不管行为人是没有认识到构成要件的实现，还是错误地以为有正当化的事实情况，两者都是对违法举止的事实性前提条件缺乏认识，不成立故意。但之所以要类推适用德国刑法第16条第1款，是因为该条文在表述上只是针对法定的构成要件。此时，对容许构成要件错误发挥排除故意作用之范围，显然不在罪责层面，原本属于罪责理论解决的“势力范围”相应地被偏离，罪责理论(严格责任说)受到限制，“限制责任说”由此得名。从不法的前提条件来看，构成要件该当事实与违法性的基础事实之间不存在质的区别，限制责任说正是吸收了这一前提性判断，所以它的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”。而所谓的“类推适用”，不过是在德国立法语境下实现阻却故意的无奈之举，一旦脱离德国的立法语境，强调“类推适用”就没有意义。

　　日本相当一部分学者在违法性认识的定位之争中支持限制责任说。[14]可以说，限制责任说的实质内涵奠定了日本通说之事实错误说所采取的部分解决方案的基石。例如，山口厚教授采取的“作为责任要素的故意说”，不承认构成要件故意，将故意理解为责任要素，故意的认识内容包括构成要件该当事实和违法性的基础事实，对于违法性的基础事实存在误认的场合，阻却责任故意。[15]其特别强调的“奠定违法性基础之事实”的认识、预见，就是限制责任说实质内涵的贯彻。除了“作为责任要素的故意说”的解决方案，日本事实错误说内部的消极的构成要件要素论、独立的错误说等解决方案，都可能与限制责任说的实质内涵挂钩。从这个角度来说，将“类推适用”视为限制责任说的“标签”，是误读了该学说的实质内涵。

　　在德国的立法语境下，最为突出的是“飞镖现象”以及共犯处理疑点。为了修正限制责任说的不足，法律效果援用的罪责论得到提倡，该说又称为“限缩法律效果的罪责论”或“指明法律后果的罪责论”。[16]法律效果援用的罪责论的核心主张有二：第一，将容许构成要件错误理解为构成要件错误和禁止错误之外的第三种独立错误类型；第二，承认故意的双重机能，但在责任阶层援用“欠缺故意”的法律效果，故谓之“法律效果援用的罪责论”。该学说在德国属于有力说，在我国台湾地区也广受学者支持，主要考量是：(1)如果采取构成要件错误、禁止错误的分类法，容许构成要件错误只能在罪责层次考虑其法律效果；(2)针对恶意的共犯不至于形成处罚漏洞。[17]

　　(二)德日语境的差异与学说谱系的误读

　　关于学说谱系，我国部分学者忽视了德国与日本在立法与理论选择方面存在的一些差异，研究过程中存在明显误识。

　　1.机械地拼接德日相关学说

　　德国在帝国法院时期曾区别事实错误和法律错误，依据的是“不知事实可免责，不知法律不免责”这一普遍原则。[18]而关于构成要件错误和禁止错误的分类，在20世纪50年代成为共识。相反，日本判例至今仍然采取事实错误和法律错误的分类法，学理上也广泛采用此种分类法。[19]可以说，由于分类法的差异，在正当化事由的事实前提错误的处理上德国和日本已经表现出了较大差异。德国通行的学说谱系是：故意理论(包括修正的故意理论)、严格责任说、限制责任说、消极的构成要件要素说、法律效果援用的罪责论。[20]除此之外，还不乏一些微修正的次说。但在该问题的处理上，我国除了讨论上述学说之外，还讨论了事实错误说、独立的错误说。[21]这就带来一系列疑问：

　　首先，采纳事实错误说、独立的错误说，明显是基于错误论的路径来排除故意的认定。但故意理论、罪责理论等并未拒绝错误论的运用，两者互不排斥。其次，事实错误说指代的假想防卫处理方案非常宽泛，德国学者在强调上述谱系的同时不会再列举事实错误说，即便是日本通说，强调的也是与违法性错误说相并列的事实错误说，认为其内部还包含作为责任要素的故意说、消极的构成要件要素说、独立的错误说等。[22]可以说，在德国通行的学说谱系之外，又加塞事实错误说是一种“扭曲的学说谱系”。最后，独立的错误说与法律效果援用的罪责论其实殊途同归。独立的错误说由大塚仁教授富有启发性地提出，其认为违法阻却事由的事实前提错误应当视为是与违法性错误并列，放在责任阶层中处理、阻却责任故意的第三类错误。[23]法律效果援用的罪责论同样认为违法阻却事由的事实前提错误，既不是构成要件错误，也不是违法性错误，而是一种独立的错误类型，只影响责任型态的故意(肯定故意的双重机能)。[24]因此，将它们相并列，显然不合适。

　　2.错误地理解限制责任说的实质内涵

　　狭义的限制责任说认为，在正当化事由的事实前提错误(容许构成要件错误)中，应当类推适用构成要件错误的规定，此时行为人由于欠缺故意的不法，不能成立故意犯。如果认为正当化事由的事实前提错误是事实错误，通过“事实错误阻却故意”的原理排除故意，似乎不难。之所以认为需要类推适用构成要件错误的规定，是因为德国刑法第16条第1款有明确规定：“行为时未认识该当构成要件之事实者，无故意。该行为是否以过失论，不受影响。”[25]该条文明确规定了构成要件错误的法律效果，但未明文规定正当化事由的事实前提错误的法律效果，考虑到后者也属于事实层面的错误认知，故可类推适用德国刑法第16条有关构成要件错误的规定。如上文所述，限制责任说的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”。至于其解决方案中存在“类推适用”，完全是在德国刑法语境下的诠释，但我国部分学者也跟着这样认为，甚至将“类推适用”当作限制责任说的典型特征，不免令人诧异。

　　例如，许恒达教授就发出这样的疑问：德国刑法典针对构成要件层次的事实错误，本来就设有第16条的规定，因此限制责任说才认为必须“类推适用”构成要件错误的法律效果，但是我国台湾地区并无类似规定，要如何“类推适用”显然是个不易解决的问题。[26]丁胜明博士同样认为限制责任说的核心是类推，即正当化事由的事实前提错误类推构成要件错误，我国以及日本刑法中都不存在类似于德国刑法第16条的规定，因而不存在可以类推的对象。[27]

　　三、假想防卫的思考进路

　　(一)体系性思考的重要线索

　　根据日本学者的归纳，用于解决假想防卫问题的各类学说多达十余种。[28]如此众多的学说既要考虑不能机械拼接，又要考虑如何与我国的本土语境相衔接，贯穿其中的主线是必不可少的。

　　1.以错误论为核心的主线

　　一条经常被用到的线索是错误论这条主线。如何在教义学上，将正当化事由的事实前提错误进行归类和评价，一直是错误论中的一个有争议的问题，它所涉及的问题主要是如何选择“正确的”法律效果，是按照事实错误(构成要件错误)还是法律错误(禁止错误)进行处理。

　　相当多的日本学者由于对事实错误、法律错误分类法的推崇，在解决正当化事由的事实前提错误时，严格遵循着这条主线。在他们看来，违法性错误说立足于严格责任说，甚至可以将它们作同等看待；而事实错误说内部包含作为责任要素的故意说、作为责任构成要件要素的故意说、消极的构成要件要素说、独立的错误说等。其中，前两个学说不承认“构成要件故意”的概念，后两个学说则承认。虽然解决方案不同，但是背后运用的原理都是事实错误阻却故意。陈兴良、周光权等教授在教科书中即采用的是错误论的主线。[29]在此过程中，行为无价值二元论要应对诸如“飞镖问题”“共犯问题”等难题，体系性思考自不待言，就连结果无价值论也不可能完全做到依靠问题性思考的解决方案一步到位。

　　结果无价值论者经常批判行为无价值二元论在解决假想防卫时捉襟见肘，在其看来，正当化事由的事实前提错误可以直接阻却作为责任要素的“故意”，即“作为责任要素的故意说”。但这种做法会导致构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能无法贯彻到底。“责任构成要件要素”是结果无价值论体系性思考的产物，即故意、过失等主观性要素属于责任构成要件要素，构成要件所征表的犯罪类型是由违法构成要件与责任构成要件相互组合而形成的，从而构成要件既是违法行为类型，也是责任行为类型。[30]于是，在犯罪成立与否的分析上，就需要遵循下列顺序：违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该当性→责任阻却。假想防卫的案件，在违法构成要件该当性阶段，行为人的行为该当违法构成要件，在责任构成要件该当性阶段，由于作为责任构成要件要素的“故意”的认识对象包含了违法阻却事由的前提事实，就不能认定存在属于责任构成要件要素的“故意”。因此，结果无价值论者如果支持构成要件是违法有责行为类型说，[31]就意味着要将“故意”理解为责任构成要件要素。

　　2.以故意论为核心的主线

　　另一条被用到的线索是故意论这条主线。虽然有的德国学者将各类学说归于错误论的主线，[32]但用故意论来解释明显更为准确，所以德国的各类学说大体上遵循的还是故意论的主线。故意论包含的内容很多，例如故意的体系地位、故意的认识对象等，采取的分支线不同，解决方案又会表现出些许差异。

　　蔡桂生博士采取的就是故意的体系地位这条分支线。[33]其基于这条线索，将所有学说穿插起来，并最终择优选择了法律效果援用的罪责论。与之相对应的，需在犯罪构成体系上坚持故意的双重定位。丁胜明博士采取的则是故意的认识对象这条分支线，其试图绕开关于正当化事由的事实前提错误究竟是何种错误的争论，而转到故意论的层面，去追问故意应该认识的内容。[34]一方面主张故意是罪责要素，另一方面主张故意的认识对象包括正当化事由的事实前提，故而在责任阶层阻却故意。这种方案其实属于日本学者所主张的“作为责任要素的故意说”，与之相对应的立场就是结果无价值论。

　　需要指出的是，丁胜明关于故意论线索的选择理由，值得商榷。丁书认为，传统学说论争依托错误分类法，进行的只是形式逻辑的推演，而未切入到问题的本质。正当化事由的事实前提错误的解决，必须离开错误论，而进入故意论。[35]这一说法存在疑问：第一，错误论向来就被称为“消极的故意论”或“反面的故意论”，认识错误和故意是表里关系，两者虽不能完全等同，但对认识错误的处理在于解决行为人是否具有故意；第二，虽然没有一种绝对正确的错误分类法，但德国和日本采用各自的主流分类法解决假想防卫的问题，不至于会出现明显的纰漏；第三，错误论不是一种形式的判断，根据错误论能否阻却故意，背后仍需立足于具体的法理。

　　3.以阶层论为核心的主线

　　阶层论也是一条可能被学者用到的重要线索。它既包括犯罪结构上对二阶层理论或三阶层理论的选择，也包括具体处理上，究竟应当将故意阻却的任务交由审查体系的哪一个阶层处理，即解决假想防卫问题的主战场究竟应当在构成要件该当性阶层、违法性阶层还是有责性阶层。

　　黄荣坚教授是二阶层理论最有力的支持者，在假想防卫的处理上，他明确表示：“学说及实务上不只因为在犯罪结构上采取二阶层理论或三阶层理论而有不同的说法，即便一样是采取犯罪结构的三阶层理论，其学说说法更见分歧。”[36]在他看来，首先存在三阶层理论和二阶层理论的思考路线；其次，三阶层思考路线下又存在不同的解释角度，即严格故意说、限制故意说、严格责任说、限制责任说、法律效果援用的罪责论；最后，按照二阶层思考路线，故意的认知内容包括对于事实上欠缺违法阻却事由的认知，在假想防卫的场合，行为人欠缺故意。有些论者虽然未必赞同二阶层理论，但在类似问题的讨论中也会将阶层论作为主线进行思考。[37]

　　(二)整体性评价的反馈

　　体系性思考也需要解决问题，它与问题性思考不同之处在于：体系性思考是从宏观体系的考察中获得解决问题的方法，而问题性思考则是从关于具体案件的讨论和同意中获得解决办法。不能否认以往的问题性思考在“论点及论据”上所积累的贡献，但当前的任务是将已经积累得足够多的“论点及论据”引入到体系性思考的轨道，进行整体性的评价，并看看体系化能否“使创造性的深化法律的工作成为可能”。[38]

　　“作为责任要素的故意说”是结果无价值论的优势解决方案，山口厚教授就支持这一学说，它对故意的处理干净利落，在问题性思考上似乎无懈可击。但如果放之于体系性思考的轨道，由于故意只是作为普通的责任要素，要将构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能解释透彻就颇费周折，山口厚教授的教科书对此语焉不详。除此之外，在构成要件与违法性、有责性的关系上，就只可能支持违法行为类型说，事实上，山口厚教授也确实对违法有责行为类型说进行了批判。由于最终要阻却责任阶层的故意，而正当化事由的事实前提错误不属于构成要件错误，否定“构成要件故意”的概念，那么在错误的分类上基本上只会采纳事实错误、法律错误分类法，且还需在故意论中确立故意的认识对象包括违法性阻却事由的前提事实。对此，山口厚教授“为违法性奠定基础的事实”的表述十分经典。但仅仅作这一处理还不够，在违法性认识的定位之争中还必须借鉴限制责任说。山口厚教授认为其采纳的就是限制责任说，实际上该限制责任说并非上文提到的目的行为论语境下的限制责任说，但它显然借鉴了限制责任说的实质内涵，即确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”。

　　西田典之教授为弥补结果无价值论在构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能上体系的不足，提出了“责任构成要件要素”的说法，认为故意、过失等主观性要素属于责任构成要件要素，从而支持构成要件是违法有责行为类型说。但这样可能又面临新的体系性疑问：其一，如果认为责任构成要件要素是表明有责性的要素，就意味着构成要件是责任的“征表”，则应根据该当构成要件的行为推定责任的存在，但事实上，必须积极地判断责任的有无，而不是推定责任的有无。[39]如果认为责任构成要件要素不是表明有责性的要素，而是表明违法性的要素，那表明违法性的要素为何不属于违法性的要素，且要放到责任阶层中呢？其二，结果无价值论经常批判行为无价值二元论不能将构成要件的故意规制机能贯彻到底。[40]理由是故意、过失等显然不是故意还需认识的内容，仅客观构成要件才具有故意的规制机能。但按照西田典之教授的处理，等于在自毁“优势”，因为一旦承认故意、过失等主观性要素属于构成要件要素，就意味着故意的认识内容包括它们，那结果无价值论者“引以为豪”的批判将不复存在。其三，在犯罪成立与否的分析上，需要遵循下列顺序：违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该当性→责任阻却。但在违法构成要件该当性之后又讨论责任构成要件该当性，尤其是面对假想防卫案件，肯定了违法构成要件该当性之后，又否定责任构成要件该当性，基本上就是消极的构成要件要素说的判断逻辑。对此，西田典之教授亦承认“不存在违法阻却事由属于消极的构成要件要素”。[41]

　　法律效果援用的罪责论是行为无价值二元论的一种比较圆满的解决方案，蔡桂生博士明确支持此说，而在我国台湾地区此乃多数说。该说体系上最大的不便就是需要配套承认故意的双重机能，抛却此不言，放之于体系性思考的轨道，同样面临疑问。