假想防卫的体系性反思（二）

　　其一，根据该学说，区分构成要件故意和罪责故意实际上是区分了事实性故意和价值性(责难性)故意，或者按照台湾学者的说法是为了区分行为非价和心性非价。[42]一般而言，当行为人有了构成要件故意的时候，原则上也具有作为责任形式的故意。那么，在假想防卫的场合，就只能推导出欠缺违法阻却事由的认知会使得行为人的价值性(责难性)故意有所减低(无法做到归零)，应视情况予以减刑或者免刑，但无法推导出直接排除故意罪责的结论。

　　其二，根据该学说否定故意罪责，只能算“解题解到了一半”，如果还成立过失犯，过失犯又该如何判断，不可不考虑。按照二重的故意说，过失自然也需要在构成要件阶层和罪责阶层分别进行判断。于是，就出现了两种处理思路：一种处理思路在肯定构成要件故意、否定罪责故意，进而排除故意罪责以后，直接判断过失犯的罪责要素。为了使论理更为妥当，“违法阻却事由的事实前提不存在之预见可能性”也成立过失罪责的判断内容。当行为人有上述预见可能性时，肯定过失罪责；如果没有预见可能性时，排除过失罪责。但这样的处理思路会使过失犯最终演变成“故意不法＋过失罪责”的诡异混合结构，等于说已经放弃了过失犯的传统构造，若无专门的说理，体系上怎能自洽？另一种处理思路规避了上述问题，在否定故意罪责之后，就过失犯的判断从头开始，于是又回到了构成要件过失的判断上，但存在“飞镖现象”的嫌疑。且之前已经认为存在构成要件故意了，又转而认为此时存在构成要件过失，这一难题如何化解？如果认为故意是对构成要件的认识和意欲，而过失只是有预见可能性的注意义务的违反，举重已明轻，认为构成要件故意实质上包含着构成要件过失，虽能化解这一难题，但又带来体系上的新问题，即构成要件的犯罪个别化机能落空。

　　许恒达教授为了解决上述问题，在法律效果援用的罪责论基础上提出了“非难援用的罪责论”。这种修正理论将故意、过失等主观认知的审查重心安置于罪责阶层，并以“不法层次的事实”的认知为评价对象，再从法律规范期待个人合法举止的角度，对上述认知进行罪责的心性非价判断。[43]这样一来，以整体不法行为事实为评价对象的心性非价的判断就成为了故意、过失罪责非难的实质基础，而构成要件故意或主观的阻却事由认知等仅为一个前置判断，甚至可以说不具有决定性作用，关键还是要依靠罪责阶段的心性非价判断。这种见解表面上维持的是二重的故意，但故意、过失的判断重心已经转移到了罪责阶层，能否得到学界认可尚存疑问。

　　由上可知，不同学派之间用于解决假想防卫的“优势学说”，在问题性思考中无懈可击，一旦放之于体系性思考的轨道，又表现出捉襟见肘的一面。

　　四、假想防卫的体系诠释

　　法律效果援用的罪责论虽备受行为无价值二元论者青睐，但需要在体系上配套承认故意的双重机能，且仍待进一步解释论证。体系性思考应从各自不同立场出发，而非本末倒置。如果行为无价值二元论不承认故意的双重机能，似乎该立场下缺乏一个合适的解决方案，这一“缺口”也引发了本文进一步思考。

　　(一)本文的解决方案

　　1.故意如何阻却

　　在三阶层的审查架构中，这一问题的处理最早在违法性阶层。按照错误论的处理思路，首先，要论证正当化事由的事实前提错误(包括假想防卫)本质上属于事实错误。关于此错误，虽历来存在事实错误说和法律错误说对立的见解，但这种争议在过往研究中已经逐渐被消解。极少数论者支持法律错误说，即赞同严格责任说。[44]多数论者支持事实错误说，认为与构成要件事实一样，正当化事由的前提事实也是为违法性奠定基础的事实，两者应当同等对待。[45]即便认为属于第三种独立的错误，背后的原理也是“事实错误阻却故意”，所以上述争议基本已消弭，学界对此的论证十分透彻。其次，假想防卫场合，承认构成要件故意只是承认作为一般性判断的故意，这一判断仅属于构成要件该当性层面的结论。最后，违法性的判断是具体的、实质的判断，既然正当化事由的事实前提错误属于事实错误，理应阻却“不法的故意”。按照故意论的处理思路，基本上大同小异。由于故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实，而在假想防卫的场合，行为人由于没有认识到正当化事由的前提事实，所以不成立“不法的故意”。

　　上述解决方案旨在充分发挥“不法的故意”之实质判断功能，在此基础上，可以认为解决方案属于事实错误说，也可以认为它采取了限制责任说的实质内涵，但无疑是通说框架下一种新的解释路径。对此，可能存在以下疑问：(1)先肯定构成要件故意，后又予以否定，难道不存在“飞镖现象”吗？(2)肯定构成要件故意，通常就意味着存在不法的故意，上述方案先肯定构成要件故意，后又否定不法的故意，理由何在？(3)关于阻却不法的故意之解决方案(以下简称“不法的故意说”)，在德国或日本的研究中是否出现过？德日主流学说为何不这样讨论问题？(4)由于否定的不是罪责故意，而是不法的故意，这与消极的构成要件要素说有何区别？

　　关于疑问(1)，肯定了构成要件故意，之后并未否定这一结论，所以不存在“飞镖现象”。由于违法性层面的判断属于实质的、规范的判断，即便得出阻却不法的故意之结论，也不会否定之前构成要件故意的结论之存在，因为关于相应规范的一般性判断始终成立。换言之，假想防卫的场合，行为人实施法益侵害行为，将其认定为构成要件故意，本身是规范违反的效果诠释。相类似地，“正当防卫杀人”即便最后认为不具有违法性，也不能否认实施杀人行为时符合故意杀人罪的构成要件这一判断，虽然正当化事由阻却了违法性，但相应规范违反的一般性判断却始终成立，这也与行为无价值二元论的主张相契合。

　　关于疑问(2)，假想防卫场合，在构成要件该当性阶层将行为人实施法益侵害行为认定为具有构成要件故意，本身是类型化规范违反的效果反射，符合一般的社会观念。而在违法性层面最终确定不存在不法的故意，是考虑到违法性层面的判断是价值性判断，判断资料不仅仅包括构成要件事实，还包括违法性阻却事由的基础事实。不能简单地理解成判断资料的增多，而应当领会两者的实质区别，即构成要件故意的判断只是与一般类型化规范所代表的法秩序进行比对，进而确认一般性的主观意思是否存在，彰显的是一种定型化判断；不法的故意之判断则是与整体法规范所确立的法秩序进行比对，进而确认规范的主观意思是否存在，彰显的是一种实质化判断。因此，“不法的故意”反映的是整体法秩序下规范所反对的、能够揭示法益侵害性的主观意思。假想防卫的场合，行为人是出于防卫的意思实施所谓的法益侵害行为，而防卫意思并非整体法秩序下规范所反对的主观意思，自然也就不具有不法的故意。

　　另外，“先肯后否”的说法并不能很好地诠释这一方案，毋宁说“先一般性判断、后实质性判断”才是上述解决方案之概括。两种说法根源于对“构成要件的违法性推定机能”的不同解读。由于构成要件能够推定符合构成要件的行为的违法性，所以一般性见解习惯于将构成要件和违法性视作原则和例外的关系，即只要行为符合构成要件，通常就能够肯定具有违法性，只是例外地具有正当化事由时，才否定这种违法性。[46]在这种解读下，才有了“先肯后否”的说法，违法性阶层的判断也演变成了消极的判断。然而，构成要件的违法性推定机能不仅不能解读出“消极的违法性判断”，相反地，“违法性推定”的表述反而更突显了定型化判断之推定性，这也使得在违法性层面积极地确认行为之违法性愈加重要。

　　不法的故意之阻却也可以在三阶层的审查架构中获得形式逻辑上的证明(如下图所示)：首先，构成要件具有违法性推定机能，构成要件故意当然也不例外，其推定主观违法性；其次，违法性阶层发挥积极判断之功效，意味着对客观构成要件所推定的客观违法性的积极确认，以及对主观构成要件(主要是构成要件故意)所推定的主观违法性的积极确认；再次，在存在正当化事由时，例如正当防卫的场合，客观的正当化要素消除客观构成要件所推定的客观违法性，主观的正当化要素消除主观构成要件所推定的主观违法性。为此，行为无价值二元论几乎一致地承认防卫意思必要说，且将防卫意思视为主观的正当化要素；[47]最后，在假想防卫的场合，由于存在防卫意思这一主观的正当化要素，进而消除主观构成要件要素所推定的主观违法性，也就谈不上不法的故意了。

　　关于疑问(3)，本文的解决方案并未凭空添加多余的概念，以罗克辛教授为代表的德国学者其实已经提出过这一说法，认为不法的故意包含的内容要比构成要件故意包含的更广，除了法定行为构成的情节的认定，还有对正当化情节的不认定。[48]然而德国学者关于不法的故意只是点到为止，并没有进一步运用到容许构成要件错误的处理上，原因在于：德国学界已经就构成要件错误、禁止错误的分类法达成了基本共识，且德国刑法第16条第1款明确规定了构成要件错误的法律效果。在这种背景下，容许构成要件错误要么类推适用构成要件错误，排除构成要件故意(限制责任说)；要么肯定构成要件故意，在责任阶层援用“欠缺故意”的法律效果(法律效果援用的罪责论)。而不法的故意说必须通过类推适用构成要件错误排除不法的故意，这会引发质疑，即构成要件错误的法律效果为何不是直接阻却构成要件故意，反而“绕远道”作用于违法性层面的故意？因此，在德国语境下主张上述解决方案“费力又不讨好”，主流见解自然失去兴趣。

　　然而，有疑惑的是：为什么在有较多学者主张“积极的违法性判断”[49]且无实体法羁绊的日本，“不法的故意说”却没能占得一席之地？本文认为，一方面与结果无价值论在日本的重要影响有关，不法的故意说作为行为无价值二元论的理论归结，相对来说，市场并不大；另一方面，虽然“积极的违法性判断”赢得较多行为无价值二元论者的支持，但他们纷纷“投向”了可罚的违法性理论。“实质的不法故意”抑或“可罚的违法性”，显然都是实质的违法性理论衍生的“产物”，但主张可罚的违法性之后，就意味着值得科处刑罚的违法性是作为整体的判断，它只存在达到或达不到可罚的违法性的量这一判断，而不存在将可罚的违法性剥离出“不法的故意”的部分单独去评价。大塚仁教授是日本为数不多地提出“违法故意”[50]的学者，除了构成要件故意，他还承认违法性层面的违法故意，责任层面的责任故意。在其看来，构成要件故意只不过是定型化判断的对象，而违法故意则应该对其内容、程度进行更实质的考虑，两者有着不同的性质。[51]这一定义显然与本文的解决方案十分契合，但大塚仁教授又支持可罚的违法性理论，甚至明确表示：“违法故意”本身的具体的重要性是作为论述违法性的程度的一环来讨论的。[52]因此，在正当化事由的事实前提错误之处理上，其反而采纳了独立的错误说的解决方案。

　　关于疑问(4)，不法的故意说与消极的构成要件要素说存在本质区别。在消极的构成要件要素说中，不法构成要件将三阶层中的构成要件和正当化事由合为一体进行理解，那么不法构成要件的判断只能都是具体的、实质的判断。而在不法的故意说中，构成要件阶层和违法性阶层得到严格区分，构成要件的判断是一般性的判断，违法性的判断是具体的判断。一般性判断的违法属于“定型上的违法”，具体判断的违法属于“实质上的违法”，消极构成要件要素说将两个不同维度的“违法”都放在同一阶层中处理，本身是欠妥当的。

　　其实，“不法的故意”在传统的判断中一直都是间接存在的，例如在正当防卫的审查中，在承认构成要件故意以后，通常在违法性阶层中强调“由于存在正当化事由，违法性被阻却”。而违法性被阻却，不法的故意自然也跟着被否定，只不过传统的判断中并没有把这个结论单独指明，但这一结论恰好能够运用于假想防卫的说理。实质理由的支撑至少有以下三点理由：

　　第一，行为人欠缺故意行为的行为无价值。不法的实质内容包含行为无价值和结果无价值，如果要在违法性阶层论证假想防卫的行为人成立故意不法，必然要论证其存在故意行为的行为无价值与结果无价值。行为无价值二元论要考察“有人干了坏事”(法益侵害)，也要考察其“怎么干的这件坏事”(行为的规范违反性)。[53]在假想防卫的场合，行为人确实具有构成要件的故意，但属于误以为正遭受不法侵害，进而实施防卫行为，其本身并没有对抗法律规范及其秩序的意思。相反地，从行为人的主观方面来看，其为了保护自己或者第三人的法益免受不法侵害进而实施防卫行为，这本身是对面向法益保护的规范秩序的确认，当然不存在故意行为的行为无价值，故无法以故意行为论处。但此种情况下，由于完全没有不法侵害的存在，假想防卫行为确实造成了法益侵害，仍可认定为具有既遂的结果无价值。

　　第二，确立作为一般性判断的构成要件故意具有重要意义。首先，它不会损坏构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能；其次，它能够在行为的认定上突出“人”的因素，起到“过滤机能”，提高审查效率；最后，将假想防卫场合行为人实施法益侵害行为认定为具有构成要件故意，符合一般的社会观念，结论本身就是类型化规范违反的效果反射。这种认定能够“对行为性质进行准确界定，提供行为对错的标准，对普通国民的行为进行指引”[54]。

　　第三，在违法性层面否定不法的故意凸显了违法性判断的独立性。一般性见解认为，构成要件和违法性是原则和例外的关系，但如果将违法性阶层的判断简单地理解为是否存在排除违法性事由，那与整体的不法构成要件理论相差无几。如果说构成要件层面的判断是一般性的判断，那么违法性层面的判断就属于具体的、实质的判断。得益于此，“不法的故意”才具有了实质判断的功效。除此以外，可罚的违法性理论、超法规的正当化事由，依赖的都是违法性判断的独立性。

　　2.过失如何认定

　　第一种处理思路是在违法性层面否定不法的故意以后，直接判断是否存在不法的过失。不法的过失与构成要件过失不同，并不是指行为人对于“客观上会发生构成要件该当事实”的预见可能性，而是指行为人对于“客观上没有阻却违法基础事实”的预见可能性。[55]当行为人有上述预见可能性时，才能肯定不法的过失；如果没有预见可能性，则不作为犯罪处理。

　　有论者可能提出疑问：肯定构成要件故意、否定不法的故意后，如果又肯定不法的过失，意味着过失犯的判断是“故意的构成要件＋过失的不法”的结构，这与上述法律效果援用的罪责论饱受诟病的“故意不法＋过失罪责”结构似乎如出一辙？本文认为，两者有着本质区别。在第一种处理思路中，构成要件故意应视作一般性判断，不法的故意成立与否始终取决于违法性层面的实质判断。一旦确定不存在不法的故意以后，在不法的过失的认定中，可以认为之前构成要件故意的结论在后续的判断中显得并不重要了，但它又并未丧失存在的意义，因为构成要件故意本身是类型化规范违反的效果反射。据此，构成要件故意与不法的过失完全可以并存。然而，根据法律效果援用的罪责论，在否定故意罪责之后，如果在罪责阶层继续审查过失罪责，根本不可能忽略故意不法的影响，而如果要强行追求过失罪责在这种诡异结构中的统摄地位，解释起来极为费劲。

　　第二种处理思路是否定不法的故意以后，就过失犯的认定从头开始。以往的研究，往往在此陷入“飞镖现象”的泥淖，因为已经肯定了构成要件故意，又回过头认定构成要件过失，似有矛盾。而那种认为构成要件故意实质上包含了构成要件过失的见解，又容易使构成要件的个别化机能落空。一种比较新颖的观点是将过失犯成立与否的判断时点提前到行为人出现误认的时刻。例如行为人误以为存在不法侵害，因而进行反击，构成要件故意的判断时点是行为人在实施反击行为那一刻，在否认了不法的故意后，过失犯成立与否的判断时点就要回到行为人误以为存在不法侵害的那一刻。此时，只有行为人对于“客观上没有阻却违法基础事实”有预见可能性，才能肯定不法的过失；如果没有预见可能性，则不作为犯罪处理。

　　有论者可能提出疑问：(1)既然已经判断到了违法性阶层，认为不法的故意不成立后，又回到构成要件阶层的判断，难道不是一种“飞镖现象”吗？(2)既然认为过失的判断时点可以提前到误以为存在不法侵害的时刻，那为何之前大费周章地排除故意犯罪再分析过失犯罪，而不是直接将误以为存在不法侵害那一刻作为判断时点，考虑过失犯是否成立，这样岂不是更简便快捷？

　　本文认为，“飞镖现象”，是重新返回原构成要件该当性阶层探讨是否存在构成要件过失的情形，而一旦将判断时点提前，就是一个新的犯罪构成的判断，不属于“飞镖现象”。在犯罪审查判断中，某个行为时点的分析路线受挫以后，寻求另外一个行为时点的判断，是屡见不鲜的。“凡是想要审查某个主张的人，必须要先怀疑那个主张。”[56]假想防卫场合，要审查是否成立过失犯的前提是先确信不成立故意犯罪，毕竟外观上是一个看似故意实施不法侵害的行为。每个审查步骤，不可能将没有经过审查的结论当作前提，这样说来，所谓的简便快捷不过是“事后诸葛亮”的看法。

　　(二)对体系上可能疑问的回应

　　1.构成要件之故意规制机能的疑问

　　结果无价值论者可能会认为：(1)上述解决方案承认了构成要件故意的概念，就等于放弃了构成要件的故意规制机能，这在体系上存在漏洞。(2)根据这一机能，故意是对该当构成要件的客观事实的认识、容认，即构成要件的内容，就是故意的认识内容与意志内容。[57]而上述解决方案中，故意并不仅仅是对构成要件内容的认识、容认，还包括对违法性基础事实的认识、容认，这是对“构成要件的故意规制机能”的突破。

　　关于疑问(1)，行为无价值二元论或放弃这一机能，或认为只有客观构成要件才具有故意的规制机能。本文并不赞同，行为无价值二元论完全可以直接主张“构成要件的故意规制机能”。首先，这一批评不是行为无价值论独有，在结果无价值论中，如果承认构成要件是违法有责行为类型说，将责任阶层的故意理解为构成要件要素，同样面临此等疑问。另外，结果无价值论如果将目的、动机等主观要素例外的放到构成要件层面，又岂能说将构成要件的故意规制机能贯彻到底？其次，这一机能在贯彻上不仅不应当成为行为无价值二元论的障碍，在实质内涵上反而更贴合这一立场。构成要件的故意规制机能强调，要成立故意犯罪，对作为违法类型的构成要件该当事实的认识是必要的。[58]这意味着构成要件行为是行为人应当加以认识的内容，而行为无价值二元论基于对“人的不法”的强调，一贯认为构成要件行为是有意识的举止，反而那种缺乏意识、无从加以认识的行为(如梦游、反射性举止)会排除在构成要件行为之外。相比之下，结果无价值论基于对“物的不法”的强调，不区分物理性举止和意图性行为，认为刑法上行为是指行为主体实施的客观上侵害法益的身体活动。[59]最后，因为承认构成要件故意，而构成要件故意无须“故意”再认识，就否定构成要件的故意规制机能，这是一种没有意义的文字游戏。对此，佐伯仁志教授一语道破天机：“故意是构成要件的要素，却不是故意的对象，就如同眼睛是身体的一部分，但眼睛看不到眼睛。”[60]

　　关于疑问(2)，构成要件具有故意规制机能，是否意味着构成要件的内容就是故意的全部认识内容和意志内容，本文持否定意见。其一，将“构成要件具有故意规制机能”场合的“故意”理解为“构成要件故意”，[61]这不失为一种好的解释思路。其二，即便不作上述解释，构成要件具有明确故意认识对象的机能，倒过来说故意一定是对该当构成要件事实的认识，存在逻辑上的疑问。有的论者将这种倒过来的表述称为“故意规制机能的消极面”[62]，但这在逻辑上根本解读不出来。

　　2.偶然防卫的衔接疑问

　　若客观上并无不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害，则可能是假想防卫；而若客观上存在不法侵害，但行为人误以为不存在不法侵害，则可能是偶然防卫。从这个角度来说，认为“假想防卫与偶然防卫具有表里之关系”[63]毫不为过。因此，如果上述解决方案无法很好地贯彻于偶然防卫，同样存在体系上的疑问。

　　关于偶然防卫，行为无价值二元论内部一直存在既遂说和未遂说的争议。德国的通说是未遂说，然而日本以及我国台湾地区相当一部分行为无价值二元论者主张的是既遂说。例如，有论者认为，偶然防卫与通常之犯行具有完全相同之性质，因此既然已经发生结果，则应以既遂犯处理为妥。[64]可以说，已经发生的“结果”成为横亘在未遂说解释路径上的“天堑”。未遂说的结论确实更契合行为无价值二元论的宗旨，但未遂的判断不可能是一步到位的，第一步肯定要先否定成立犯罪既遂。例如在偶然防卫杀人的场合，行为无价值二元论通常的理由是：虽然行为人杀死了一个罪犯，出现一个结果，但该结果法律并不反对，因而不具有故意杀人罪既遂的结果无价值。[65]于是，既遂的认定被排除了。但这明显是通过实质理由来排除形式审查中既遂，容易招致“难以令人信服，而且损害刑法的安定性”的批判。[66]

　　为此，行为无价值二元论强调，作为既遂标准的结果，必须是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果。[67]但这个“作为既遂标准的结果”与“构成要件结果”有何区别呢？构成要件结果难道不是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果吗？在偶然防卫的场合，如果行为无价值二元论否定构成要件结果，那在构成要件阶层中结果的判断就不是一般性的事实判断，已经属于实质的价值判断；如果行为无价值二元论肯定构成要件结果，那么“作为既遂标准的结果”就只能是“不法的结果”。如果否定不法的结果，这一解决思路就与上述假想防卫的解决方案一致。即在偶然防卫杀人的场合，将死亡结果评价为故意杀人罪的构成要件结果本身就是类型化规范违反的效果反射，符合一般的社会观念。在违法性的判断中，再进行具体的、实质的判断，此时没有不法的结果，即否定了既遂的成立。相应地，可将“不法的结果”解释为整体法秩序下规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果，充分发挥“不法的结果”之实质判断功能。由此来看，上述方案也能够与偶然防卫的处理做到体系衔接。此外，在有关正当化事由错误的诸多场合，都能够具有解释力。

　　3.共犯处罚的疑问

　　不仅是本文提供的解决方案，以往的限制责任说以及消极的构成要件要素说，都面临“共犯处罚的漏洞”的疑问。例如有论者批评，在假想防卫的场合，由于行为人欠缺故意，根据共犯从属性之限制从属形式，正犯只有具备构成要件该当性和违法性时，共犯才能成立，因此，就只能将原本应认定为共犯的情形认定为间接正犯。但如果第三人根本没有认识到行为人会产生认识错误，成立间接正犯明显不妥。[68]

　　本文认为，关于共犯处罚的疑问应当区分两类情形。第一种情形，即第三人认识到行为人会产生认识错误，利用了其假想防卫的行为。在此种情形下，行为人无犯罪意思，第三人利用无犯罪意思的行为人的“防卫行为”，等于说将他人作为犯罪工具，实现自己犯罪目的，原本就应归为间接正犯。第二种情形，即第三人没有认识到行为人会产生认识错误，参与了行为人的假想防卫行为。按照结果无价值论，由于故意通常是放在责任阶层，倘若根据共犯从属性之限制从属形式，能对第三人以共犯论处。按照主张法律效果援用的罪责论的行为无价值二元论，由于不法的故意仍然被承认，同样可以对第三人以共犯论处。但这种“处罚”并非没有疑问，如果行为人的假想防卫最终被认定为意外事件，行为人的行为本身就不作为犯罪处理，还要追究第三人共犯责任，等于肯定“没有正犯的共犯”，无疑陷入了饱受批评的纯粹惹起说之窠臼。

　　当然，反对论者可能会进一步提出，如果行为人的假想防卫最终被认定为过失犯罪，按照“作为责任要素的故意说”和法律效果援用的罪责论，都可以对第三人论以共犯，不法的故意说则不然。事实上，由于不法的故意说承认构成要件故意，如果坚持最低限度从属形式，仍然能够论以共犯。但本文并不主张这样思考，所谓的“共犯处罚的漏洞”不仅在假想防卫的场合存在，在所有参与过失犯罪的案件中，上述疑问都可能存在。在假想防卫的场合，认定行为人存在构成要件故意，构成要件的一般预防功能并未落空，不存在需转嫁到其他参与者身上以防止构成要件的一般预防功能进一步落空的问题。只要解释方法穷尽后无法定罪的，就应认定为无罪，基于刑法谦抑性，刑法上也不存在所谓的“处罚漏洞”一说。上述“刑事可罚性的漏洞”是由立法者自己创立的，本身根源于相应的法律制度。根据现行法律，教义学上“毫无争议的”，可以经受住考验的结论是不存在，这样，就不能推行教条主义，而只应坦率地权衡各种解决方案，包容各种结果。[69]

　　结语

　　诚如普珀(Puppe)教授所言：“就一个特定问题的解决而言，有可能存有数种体系上的方法。时至今日，我们对于‘因为某个特定的问题解决方式是从某个特定体系导出，所以这个解决方案是正确的’这种论证，抱持高度的怀疑。”[70]体系性思考的魅力在于结合不同的立场和出发点通盘考量，进而设计出适合的解释路径。综合来看，“不法的故意说”具有以下优点：第一，在三阶层的审查架构中，最早在违法性的审查阶层中就能否定故意的成立，在犯罪的处理上更有效率；第二，注重体系上的前后照应，逻辑自洽地解决“飞镖现象”等问题，且整个解决方案仍然是在事实错误说或限制责任说的大框架之下；第三，强调构成要件的规范指引，符合行为无价值二元论的宗旨，且有利于实现积极的一般预防；第四，没有对犯罪构成体系大动干戈，而是寻求解释论上的突破，且问题是在首次出现的地方被处理，解释成本相对更低；第五，强调违法性层面的积极判断，有助于提升违法性阶层的独立地位；第六，能够推广到偶然防卫和其他假想正当化事由的处理，有利于同类型难题的说理。假想防卫的探讨具有前沿性，通过对“学说谱系”的体系性梳理，批判性的审查“优势学说”，并将这样一种“弱势学说”做强，[71]是体系性反思的价值所在。

　　来源：法学家2019年第1期