比例原则的再演绎:关于工程质量保证金的返还问题

　　比例原则的再演绎:关于工程质量保证金的返还问题

　　立案庭 李双双

　　工程质量保证金指的是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。顾名思义,该保证金的设定是为了确保承包人对瑕疵工程质量承担保修义务,实现发包人对工程质量维修请求权益的保障。大部分质保金的预留比例一般是工程价款结算总额的3%。工程质保期限在住房城乡建设部、财政部发布的《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条第三款有规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。如没有需要承包方进行维修的质量缺陷,发包人应当在工程竣工结算后的规定或约定的期限内全额退还保证金。 在司法实践中,因工程质量保证金的返还问题提起诉讼的案件比比皆是, 其中一种典型情况就是其他工程质量无缺陷,约定质量保修期限已过,但基于交易习惯，发包方会另外约定防渗漏工程的质量保修期限为5年，并以该期限未到为由,不予退还保证金。对于该类情形的案件,司法判决结果大相径庭,有的以约定的期限未到为由不支持返还,有的以合同关于质保金期限超出2年的约定违反法律、行政法规为由认定合同该条款无效进而支持退还,也有的根据防渗漏工程与其他工程可以区分为由支持按比例部分退还。本文支持最后一种司法观点,理由如下:

　　1、基于自愿原则，不宜认定合同中约定的超过2年期限的条款无效

　　《民法典》第一百五十三条规定了民事法律行为无效的情况，如违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗的的民事法律行为无效。关于质保金退还期限的规定是否属于法律或者行政法规？当事人是否存在以其意思自治对抗强制性规定的情况？通过查询得知，住房城乡建设部　财政部发布的《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知（建质〔2017〕138号）》中规定了质保金期限，但该办法是由国务院下属住建部、财政部联合出台的，并不属于行政法规，仅是部门规章，而住房城乡建设部　工商总局发布的《关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知（建市〔2017〕214号）》中也规定了质保期限：缺缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。但该示范文本也是部门规章的管理范畴，并非行政法规，以此为依据认定发包方与承包方之间约定的超过2年（24个月）的质量保证期限条款无效，是没有行政法理论和规定支持的，是不恰当的。《民法典》中规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，因此对于双方约定的工程质量保证金退还期限超过2年的约定应当是具有法律效力的。

　　2、基于诚实信用原则，不宜简单地以质保期限未到为由而不支持退还

　　对于承包方起诉要求发包方退还质量保证金的请求，应当区分情况来看待。一般情况下，《施工承包协议》中会明确约定退还期限，如质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算,屋面、卫生间、厨房、地下室、阳台、楼台、外墙面、门窗框及其他有方式要求的地方防渗漏工程的质量保修期限为5年,其他工程保修期均为2年。该种情况就属于看似有明确约定但存在漏洞的情况。合同中对质保期限有明确约定是显而易见的,承包方理应受到质保期限的束缚。但漏洞之处在于未约定其他工程和防渗漏工程相对应的质保金是按照各自期限分开退还还是以最长期限为标准,全到期之后再退还，因此该问题存在争议。

　　面对司法实践中的复杂情况，需要分情况考虑，如果防渗漏工程与其他工程分开进行结算、验收和审计等，或者签订格式条款时未被提示和说明，是否还应因其5年期限未到，而不予退还全部的质保金？本文认为应当考量以下因素：一方面从外部因素考虑，承包方与发包方均属于商业主体性质，企业以盈利为目的，资金周转关乎企业的经营效率，资金回流速度也直接影响企业的发展规模和前景，因此在诚实信用原则的基础上，仍需兼顾公平原则，如果质保期限较长的工程在整个工程中可以区分开，应尽最大可能促进企业资金回流，保护营商环境的创建。另一方面从内部因素考虑，发包方与承包方之间订立的协议往往都涉及格式条款，采取格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。从实践当中看，在合同订立过程中，发包方尽到合理的提醒和说明义务的很少，即使以简单的字体加粗、下划线等方式进行提醒的也少之又少，因此法院在行使自由裁量权时需考量是否存在签订格式条款显示公平的情况。综上，不能单纯以期限未到为由，不支持退还质保金。

　　3、基于公平原则,兼顾权利救济和经济效率可以支持按比例退还

　　工程质量保证金的专属性质决定了其特殊的法律地位，虽然从表面上理解，质保金是为了保障工程质量的，但并非如此，其设置目的也是为了督促承包人尽快履行维修义务，如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从质保金中扣除，并非担保整个工程的质量安全。法律面对当事人意思自治，虽不能擅自插手，但应当发挥好调节剂的作用。先从承包人的角度来看，如果防渗漏工程可以明确与其他工程区分开，并且有单独的施工、结算、验收、审计等报告的，且不论防渗漏工程在整个承包工程里所占的份额大小，均应从公平原则考虑，按照比例退还。防渗漏工程相对应部分的质保金仍继续留存在发包人处，在约定期限内发挥其应有的作用。再从发包人的角度来看，不存在其权利救济不能的情况。虽然防渗漏工程遍布整个工程，但是一般而言份额占比较小，且已经经过竣工验收且已经过2年或者更长时间的质保期，发生重大瑕疵需要维修的概率较小，从实效性角度来看，将工程的质保金全部扣留，且不一定支付相应资金成本的情况下，无疑是加重了承包人资金周转压力。但如果发包人有合理理由或者证据证明防渗漏工程存在重大瑕疵需要维修，相对应部分的质保金远不能保障其权益的实现，需要扣留全部质保金的除外。总而言之，在不涉及违反法律、行政法规，且不违背公序良俗，不危害公共利益和第三人权益的情况下，法院尊重当事人意思自治，并综合运用公平原则、结合现实情况进行法律裁判，是最能体现能动司法色彩的。