浅谈我国公序良俗原则在离婚案件子女抚养问题中的运用 —从保障离婚自由与未成年子女利益角度切入——李双双

　　浅谈我国公序良俗原则在离婚案件子女抚养问题中的运用

　　—从保障离婚自由与未成年子女利益角度切入

　　立案庭  李双双

　　引言

　　近日，镇江扬州市中级法院一桩离婚纠纷案件判决结果引起网络民众广泛热议和关注，具体案情如下：一对年轻夫妻诉讼离婚时均同意离婚但均拒绝抚养未成年子女，因分歧较大经法院多次调解双方未能达成一致意见，最终法官从保障子女利益最大化出发判决双方不准离婚，希望双方共同处理好孩子的抚养事宜。网络民众热议焦点话题可以概括为“稚子何辜？”，纷纷从道德、人情等方面为孩子发声。但该案件非截止至目前的唯一个例，需要我们更为关注的是，基层法院民事审判庭、家事审判庭在审理类似案情的离婚案件时也倾向于做出同一判决不准离婚的结果，如山东省博兴县人民法院民事判决书(2019)鲁1625民初277号、河南省商水县人民法院民事判决书(2020)豫1623民初3924号等。该案件同样也在法律学界也引起了学者们广泛的讨论，学者主要运用法理、立法、司法、法律逻辑等法律知识，以法官自由裁量权、公序良俗原则、离婚自由原则、子女利益最大化原则等方面为切入点，分析该案件裁判理由和结果。本文也将以该案件为引，提出一些浅薄的法律见解和意见。

　　一、我国民法典及相关法律关于离婚的规定

　　我国允许婚姻存续期间的任何一方提起离婚诉求，实体法上：民法典第一百零七十九条明确规定了准予离婚的法定情形。诉讼法上：《民事诉讼法》第一百二十四条规定了起诉离婚的限制性条款，即判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。但我国未规定法定不准离婚的情形，换言之，离婚案件程序法上不触及第一百二十四条起诉离婚的限制性条款，实体法上不涉及第一千零七十九条规定的情形，法官可以在认定夫妻感情未破裂的基础上，行使自由裁量权判决不准离婚。

　　二、我国民法典及相关法律关于子女抚养问题的规定

　　我国民法典第一千零八十四条至第一千零八十六条规定了离婚时子女抚养相关的法律问题。第一千零八十四条直接规定了父母与子女间的关系、父母对子女的义务、以及子女抚养权问题。父母与子女间的关系是永恒不变的，即使双方未缔结婚姻关系、离婚、婚姻关系被撤销或被宣告无效，父母对子女的抚养、教育、保护义务依然存在。离婚后，不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

　　《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等相关解释已失效，但该意见的指导精神仍有其司法影响。最高人民法院出台关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）延续了该具体意见中的指导精神并且将其中的条款予以修改、补充和完善。第三十九条至第六十一条对父母子女关系进行了规定，其中第44条、第45条规定了不满两周岁的子女以母亲直接抚养为原则的例外情形。第46条规定父母均要求直接抚养子女的时，存在优先考虑的四个方面。第47条规定子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年如何判定抚养权的问题。第48条规定了在有利于子女利益保护的前提下，双方协议轮流直接抚养子女的法院予以支持的情况。第60条强制性规定诉讼离婚期间双方均拒绝抚养子女的，可以先行裁定暂有一方抚养。

　　三、离婚与子女抚养问题

　　通常来讲，起诉离婚一方当事人诉讼请求第一条是请求法院判决或调解离婚；第二条涉及子女抚养权及抚养费的承担问题；第三条是财产依法分割问题。按照正常庭审程序，法官首先需要判定是否准予双方离婚，1、根据案情查明一方或双方是否存在重大过错应当准予离婚的情形； 2、如果没有上述情形，需询问夫妻双方因何产生纠纷，审查感情是否确已破裂达到应当准予离婚的程度；3、是否涉及特殊程序，或者存在二次起诉分居时间达到法定时长应当准予离婚等情形。在准予离婚的前提下，根据子女利益最大化原则调解或判决子女由谁直接抚养，不直接抚养子女一方如何承担、支付子女抚养费，行使探视权等问题，最后再解决夫妻财产分割及债务分割等问题。是否准予离婚，不以子女抚养问题、财产分割、债务分割达成一致意见为前提。夫妻双方均同意离婚但子女抚养权问题争执不下，法官按照民法典规定、司法解释等判决子女由父方或母方直接抚养。夫妻双方均同意离婚，父母双方协议轮流抚养子女的，在有利于保护子女利益的前提下，可予准许。夫妻双方均同意离婚但均不同意抚养子女的情况下，存在同案不同判的情况，简要举例如下：

　　1、违背公序良俗原则，判决不准离婚

　　山东省博兴县人民法院民事判决书(2019)鲁1625民初277号、河南省商水县人民法院民事判决书(2020)豫1623民初3924号均以拒绝抚养子女侵犯子女利益最大化、违背公序良俗，判决不准离婚。裁判理由中均认为：原告要求离婚，被告表示同意，但二人均不愿意抚养孩子，违背了父母对未成年子女进行抚养教育的法定义务，也违背了社会公德和公序良俗原则，为保护未成年子女利益最大化，即使原、被告对于离婚能够达成一致，暂不准许双方离婚，对原告的离婚请求，不予支持。

　　2、感情确已破裂，准予离婚

　　湖北省黄石市西塞山区人民法院民事判决书(2020)鄂0203民初684号裁判理由：夫妻关系的存续应以感情基础，原、被告婚后因未能正确处理家庭矛盾，导致夫妻关系恶化，现双方均同意离婚，依法应予准许。关于孩子的抚养问题，原、被告双方在庭审中均表示不愿意抚养婚生女XX，相互推诿。父母对未成年子女的抚养是法律规定的义务，当事人必须履行。原、被告的行为不仅违反法律规定，亦有悖社会公序良俗，应予改正。双方离婚后仍应以孩子的利益为重，履行父母的职责，保障孩子的健康成长。婚生女XX未满两周岁，原则上应由原告抚养。但综合考虑前期的抚养情况、原、被告双方的经济、居住状况等因素，本院认为XX继续随被告共同生活更能维护孩子稳定的生活环境，有利于保护孩子的合法权益。不直接抚养的原告在享有探望孩子的权利的同时，应依法负担抚养费。根据子女的合理需求、本市的生活水平以及原告的收入情况等，本院酌定原告应按月给付抚养费XXX元。根据民法典第一千零七十九条规定 认为夫妻感情确已破裂，准予离婚，但双方均拒绝抚养子女，法官基于子女利益最大化原则考察夫妻双方具体情况予以裁判给其中一方抚养。该判决示明拒绝抚养子女行为违反公序良俗原则而不被法律允许，在保障当事人离婚自由，尊重当事人真实意思表示的前提下，根据法律规定判决准予离婚，又在保障子女利益最大化的前提下，根据法律规定判决子女抚养权归属。

　　四、公序良俗原则在离婚案件子女抚养问题中的运用存在的问题

　　存在同案不同判的具体原因是因为法官行使自由裁量权的尺度不同导致的，出现夫妻双方感情破裂均同意离婚但均拒绝抚养子女的情况，需要从相关法律条文本身以及法律逻辑思维出发进行剖析。

　　1、 立法：子女抚养相关法律亟需完善

　　未成年子女作为家庭成员中的一份子，在父母离婚“分家析产”时其利益必须得到法律强力保护，否则将会增加其成长风险，导致孩子走上不利于身心健康发展的道路。即使离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。我国法律规定除特殊法定情况外，不能由父母之外的其他亲属承担未成年子女的抚养权。即使未成年子女从小就随其祖父母、外祖父母共同生活的，也只能作为考量父方与母方抚养子女的条件之一，若夫妻双方均出现法定无法继续抚养孩子的事由，那么将可能涉及未成年子女的监护权变更、收养以及送养等问题。

　　离婚与抚养子女是不可分割的问题，离婚必然会涉及子女抚养权问题，但离婚有离婚相关法条予以规制，子女抚养有子女抚养相关法律条文予以解决，既关联又独立。我国将子女抚养问题设置在婚姻家庭编第四章离婚中，未将子女抚养问题单独设置一节，有附属意味。未成年人自其出生起就属于独立个体，其合法权益从出生到成年均受法律保护。反观德国民法典离婚设置在第四编“亲属法”第一章第七节中，子女抚养设置在第二章“亲属”的第五节“父母照顾”中，较为独立，而且占据民法典中较长篇幅予以较为全方面的保护。离婚与子女抚养问题虽然密切联系，但是各有各的法律归属，确保未成年子女不因父母婚姻关系解除而陷入不利处境。并且德国民法典第1568条规定，如果且只要婚姻的维持为婚生未成年子女的利益，由于特殊原因而特别地有必要，如离婚会引起婚生未成年子女的严重身份危机的…….，虽婚姻已破裂，不应离婚。该规定与我国司法案例中法官为维护公序良俗，保护子女利益最大化，判决不准离婚有同种考虑，但区别在于，我国立法未明确规定该种情形。

　　2、司法：法官行使自由裁量权尺度不一导致裁判结果不统一

　　很多法官面对这种特殊情况判决双方不准离婚，并在裁判理由中示明公序良俗原则，那么离婚均拒绝抚养子女是否违反公序良俗原则，答案毋庸置疑是肯定的。根据民法典第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。那么违反公序良俗原则将会承担什么样的法律后果呢？民法典第一百四十三条规定违背法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗的民事法律行为无效。离婚拒绝抚养子女不会导致诉讼离婚行为无效，但离婚时均拒绝抚养子女因侵害子女合法权益属于无效行为，法官可以按照案件具体情况予以裁判子女抚养权归属父方或母方抚养。因子女抚养无所归属而判决驳回诉讼请求、判决不准离婚的裁判结果有待商榷。因为一方面无论是判决驳回诉讼请求还是判决不准离婚，都从实体上否定了当事人的离婚诉求，并不一定能带来双方重归于好的后果。另一方面根据婚姻家庭编的解释（一）第60条规定，离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可以先行裁定暂由一方抚养，但该规定又不能类推至离婚案件判决之后，实在不能说法律有明确规定该种情况下法官如何进行裁判。该类案件当事人一般以经济状况不好为由拒绝抚养子女，法官综合考量当事人家庭因素、经济能力等具体情况，无法将子女直接判决给夫妻任何一方，不得已从法律原则中找寻解决途径。但也有法官按照民法典第一千零七十九条诉讼离婚的规定，只要夫妻感情破裂就应当准予离婚，法官行使自由裁量权尺度不一导致裁判结果不统一。

　　3、法律逻辑：同案不同判谨防出现法律逻辑问题

　　如上文所述，大部分准予离婚的判决案件都是按照“三步走”的顺序进行的。那么因子女抚养权问题未得到适当解决而判决不准离婚是否会带来法律逻辑混淆的问题值得考虑。推理如下：由条件a推出条件b，a是b的充分条件，感情确已破裂是判决准予离婚的充分条件，判决准予离婚是解决子女抚养问题的充分条件。即感情确已破裂，应准予离婚，离婚时子女抚养问题一定得以解决。条件a必然推出条件b，b不一定推出a时，a是b的充分不必要条件，b是a的必要不充分条件，解决子女抚养问题是准予离婚带来的必然结果，但子女抚养问题得以解决，不一定是判决准予离婚，可能以为夫妻双方未缔结婚姻关系或者无效婚姻等，子女抚养问题仍需要解决，所以准予离婚是解决子女抚养问题的充分不必要条件，解决子女抚养问题是准予离婚的带来的必要不充分条件。法官在裁判理由中予以说明时需要谨防出现法律逻辑问题，防止当事人误以为法院违反其真实意愿，过度干预婚姻自由。防止子女利益最大化原则、公序良俗原则与婚姻自由原则、自愿原则出现冲突。根据民法典第十条之规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。当事人实施违反公序良俗的民事法律行为势必带来无效的结果，也可以作为法官行使自由裁量权的裁判依据和理由，但要谨防越过相关法律规定直接运用公序良俗原则做出裁判结果。接受或拒绝抚养子女是作为考量父母保护教养子女的意愿及态度的标准，是具体判决由父方直接抚养还是由母方直接抚养的参考因素，不是感情破裂但判决不准离婚的挡箭牌。

　　五、进路：完善立法，保障未成年子女利益兼顾实现离婚自由

　　1、为保障未成年子女利益防止离婚自由权滥用

　　目前对于该类案件需要从立法层面予以规制，如可以参考德国民法典之法定不准离婚的规定：德国民法典第1568条规定，如果且只要婚姻的维持为婚生未成年子女的利益，由于特殊原因而特别地有必要，如离婚会引起婚生未成年子女的严重身份危机的，或者，如果且只要离婚基于特别情事而对于拒绝离婚的被申请人会意味着如此严峻的苛刻，以致婚姻的维持即使在考虑到申请人利益的情况下也显得例外地有必要的，如拒绝离婚的被申请人身患重病的，虽婚姻已破裂，不应离婚。该规定在我国有其可行性背景，文化层面上：中华民族的传统美德包括尊老爱幼，未成年人是国家的未来和民族的希望，抚养未成子女不仅仅是一种家庭责任，更是一种社会责任，不能因为个人私利而拒绝承担抚养子女的责任，这是古往今来我们继承并发扬的优良传统。法律背景：我国制定了较为完善的未成年权益保护相关法律体系，秉承子女利益最大化为原则，督促父母对子女承担起抚养、教育、保护的义务。即使我国法律规定结婚自由、离婚自由，但自由权利的行使应当以不侵犯他人合法权益为前提。

　　2、健全子女抚养权相关法律体系

　　每个司法案例都是社会问题的一个缩影，亟需我们正视问题并且提出解决措施，民法典对于一些问题的规定有其概括性，较为笼统，因此还需要出台更多的婚姻家庭编的解释解决实务中出现的具体问题。

　　例如对比我国台湾地区民法典，关于子女的监护权规定在第1055-1条，离婚时应保护子女最佳利益，审酌一切情状，参考社工人员之访视报告，需要按照法定顺序予以裁判依子女的监护权，尤其应当注意：一、子女之年龄、性别、人数及健康情况。二、子女之意愿及人格发展之需要。三、父母保护教养子女之意愿及态度。五、父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况。第1055-2条规定：父母均不适合行使权利时，法院应依子女之最佳利益并审酌前条各款事项，选定适当之人为子女之监护人，并指定监护之方法，命其父母负担抚养费用及方式。该规定将子女的具体方面予以明确，并且在子女抚养中说明由第三人作为监护人时，需要由父母承担支付抚养费的义务。可为我国大陆地区民法典借鉴。

　　3、借鉴其他地区创新性制度，量体裁衣

　　目前广东省高级人民法院发布了《广东法院审理离婚案件程序指引》，提出了很多具有创新性的制度。其中第四部分对于未成年子女抚养事项的审理作了较为全面的考量，例如夫妻双方制定抚养计划，原告提出未成年子女抚养和探望方案，双方均要求直接抚养未成年子女时人民法院要求双方提出明确的抚养计划，具体包括未成年子女生活地点、受教育规划、成长规划、实施规划的经济保障等，并在法庭出示。并且对当事人及未成年子女进行亲子关系评估，由专业人员受托评估出具评估报告，在法庭出示，并予以质证。通过这些明文规定，最为直观的感受就是子女地位不再是附属，而慢慢进步变成“独立的自然人”。

　　我国对于子女抚养权问题的规定需要细化，但每个地区的具体情况不可一概而论，可以广东做法为参考，在此基础上出台本省法院审理离婚案件程序指引，待相关条文成熟之际，可上升至法律层面，在司法解释中予以统一规定。