法官自由裁量权：在确定与不确定之间

　　法官自由裁量权：在确定与不确定之间

　　朱会良

　　【摘要】人民法院的司法审判活动日益成为法律确定性问题讨论的焦点。随着中国司法审判日益走向民主化和公开化，法律的确定性和法官内心的不确定性之间的冲突，将在更广的范围内和更高的程度上显现出来。法官自由裁量权是指法官基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出判决的权力。在“以事实为依据，以法律为准绳”原则的影响下，对法官自由裁量权存在限制，但法官的内心确定存在其必然性。本文阐述了法官自由裁量权本质、存在的客观性、局限性，并在此基础上对法官自由裁量权的滥用进行限制提出了的若干设想。

　　【关键词】法官自由裁量权；确定性；不确定性；限制性

　　随着司法审判日益走向民主化和公开化，法律的确定性和法官内心不的确定性之间的冲突，在更广的范围内和更高的程度上显现出来，并成为法学理论和法律实践的新课题。但是，理想与现实往往存在不同程度的差距。在司法审判实践中，司法判决并不象我们普遍预期和想象的那么确定。我们常常遇到的情况是，针对同样的法律规定，不同管辖地域的法院之间、同一法院的不同庭室法官之间、不同的司法文书作出大相径庭的判决。这些现象是人民法院的司法审判活动中法官自由裁量权的运用所致，并且已经走进中国法学研究和司法实践的视野。

• 法官自由裁量权及其本质

　　“自由裁量权”最早出现在亚里士多德关于法治的思想中。亚里士多德通过对人治与法治进行比较后认为：“不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是完全没有感情的。”[1]在承认法治优越于人治的同时，亚里士多德也认为规则是有缺点的：“所有规约总不能概括世事的万变，个人的权力或若干人联合组成的权力，只应在法律有所不及的时候，方才应用他来发号施令，作为补助。”[2]从以上论述中可以看出，亚里士多德认可了个人在法律规定以外的“发号施令”的权力，这种权力已经具有的现代意义上的自由裁量权的显著特征——制定而不是简单的遵循规则，尽管他没有明确提出自由裁量的概念。

　　根据《牛津法律大辞典》，所谓自由裁量权，是指法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下，应该是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[3]美国学者约翰 亨利 梅里曼认为：审判上的自由裁量权，是普通法系法官传统固有的权力，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律使之更合于社会的变化。[4]

　　我国最早形成自由裁量权雏形的是“春秋决狱”。“春秋决狱”是我国汉代一种特殊的断狱方式。所谓“春秋决狱”，就是以《春秋》等儒家经典为断狱的指导思想，具体要求是司法官吏在审理案件的过程中，用儒家经义定罪量刑。它以儒家的伦理道德观念为最高司法准则，全面改造秦朝遗留的法律制度，在维护汉代封建统治方面，“春秋决狱”在汉代的司法实践中起着不容忽视的作用，对后世法律也有深远的影响。“春秋决狱”制度赋予了司法官吏极大的自由裁量权，他们完全可以根据政治上或经济上的利益的需要，做出截然相反的判决结论。自由裁量权的行使出现积极性和缺陷存在很明显的影响。

　　自由裁量权的行使是事实被裁减、塑造的司法证明过程。使诉讼证明的存在不仅仅是一个探知的过程，更成为一个解读和评价的过程。法官断案的自由裁量权体现了司法的能动性。法官的自由裁量权贯穿于司法的全过程，既包括法官确认事实及作出决定中的自由裁量权，也包括适用法律中的自由裁量。

　　我国的法官自由裁量权既不是绝对的严格规则主义，又不是绝对的自由裁量主义。或者说，我国的法官自由裁量权既不是强自由裁量权，也不是弱自由裁量权。绝对的严格规则主义是把法官当作适用法律的逻辑机器，试图从司法过程中完全排除法官自由裁量因素的立法模式，而绝对的自由裁量主义者认为，法律是永远追不上社会生活发展的，它一制定出来便立即过时；法律也永远概括不了社会生活的各方面，它从一开始就是片面的，因此主张实行绝对的自由裁量，授予法官绝对的权力。[5]“强自由裁量权是指司法官员不受某个权威确定的、先前存在的标准的约束。弱自由裁量权是指标准不能以机械的方式适用时，就有必要思考和评价在新案件中该标准意味着什么。”[6]

　　我国的法官自由裁量权使用一些弹性用语和可供选择的法律幅度为前提，法官自由裁量权不是一种由法官完全决定的权力，在法定范围内根据客观事实斟酌决定，法官处理每一个案件都能找到和都可找到相应法律条文作为依据，适用法律也不意味着法官只能和只需机械地将某一法律条文与某一法律事实“对号入座”。同时，法律也永远不可能那么“完备”、“周密”，立法者永远也不可能事前将千差万别、千变万化的社会现实的每一个细节都加以考虑并设计出具体的处理方案，受民法基本原则和社会公正观念的制约，正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[7]。

• 法官自由裁量权存在的客观必然性

　　法官自由裁量权的存在和发展是社会客观需要所决定的，综合各种情形，主要有以下因素：

　　（一）、人类活动的复杂性、多变性是法官自由裁量权产生的根本因素。

　　价值规律自发调控经济运行，激发民事主体之间的有效竞争，主体地位平等、竞争机会均等、享有的权利的广泛，使民事主体的自主意识和主体精神得以宏扬，使社会问题复杂、多变。在此情况下，“……他(指立法者)无法为种种情况立法，使得每一项法律对每个人都非常适合”，[8]这就客观上要求赋予法官民事自由裁量权，将普遍性的法律规定适用于复杂、多变、具体的社会问题。

　　（二）、克服成文法规则之治局限性是法官自由裁量权产生的客观需要。

　　首先，自由裁量权克服法律的抽象性。法律是从社会生活中抽象出来的一般的、普遍的规则，立法者永远也不可能事前将千差万别、千变万化的社会现实的每一个细节都加以考虑并设计出具体的处理方案，因此没有任何一部法律可以穷尽社会生活的全部，也永远不可能那么“完备”、“周密”对于具体案件中个别正义的保护，“法律绝不可能发布一种既能约束所有人，又对每一个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不可能完全准确的给社会每一个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。”[9]要求法官在确定与不确定之间处理好一般规则与特殊之间的关系，寻找法律原则与个案之间的最佳结合点，以弥补法律的缺陷。

　　其次，自由裁量权克服法律的滞后性。法律或法典是对过去经验的总结和抽象，从其公布之日起就落后于时代，其稳定性的优点，恰恰又是其脱节于社会的缺陷。自由裁量权使法官不断注视社会的变动，随时在具体的案例中加入时代最新的思维，以克服法律稳定性与滞后性之间的矛盾。

　　再次，自由裁量权克服法律的模糊性。法律的模糊性首先是体现在法律语言的表述上，法律的实现须依赖于人的因素，法官不是机器，司法裁判的过程也不可能象机器一样来运行，借助语言表达会常常具有极大的歧义性、模糊性；其次表现在社会关系的不稳定性，稳定的法律规范调整不稳定、不断变化的社会关系，这就使司法能动性为核心的法官自由裁量权在确定性与不确定性之间，确定性与模糊性之间达到公正、正确、合理的统一。

　　（三）、审判效率是法官自由裁量权产生的必要因素。

　　“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观意识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为”[10]，追求审判效率的最大化，是现代司法审判的基本要求。赋予法官自由裁量权就是要使法官在复杂的事实面前审时度势、权衡轻重，及时公正地解决纠纷，防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，进而提高民事审判的效率。

• 法官自由裁量权的滥用及其限制

　　（一）、法官自由裁量权的滥用

　　法官自由裁量权从字面意思上看，似乎是法官的任意裁量，事实并非如此，“任何拥有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的真理。……不受制约的权力必然走向腐败。”[11]虽然法官自由裁量权是国家赋予法官对具体案件行使自由裁量权，是代表国家的意志，不能掺人任何个人的意志，但这种自由不是不受约束的，也不是天马行空的，“人的自由是相对的，不是绝对的”[12]法官自由裁量权从本质上看是一种灵活的权力，稍有不慎就会扩张变为随意性导致权力的滥用。从目前司法实践来看，法官自由裁量权的滥用主要有以下表现：

　　第一、违反法定程序。法官在行使自由裁量权过程中不能任意简化程序或颠倒法定程序中各步骤的次序，如果背离了法律的指引，尤其是程序方面的限制，法官的任意裁量就成了滥用权力。

　　第二、显失公正或存在不正当目的性。法官行使自由裁量权必须设定自由裁量权的价值目标。如果法官徇私舞弊、挟嫌报复、谋取不正当利益等出于不正当的目的或动机行使自由裁量权，或行使民事自由裁量权时畸轻畸重；同类事实处置过程中前后明显不一致或截然相反，违背公平等情况，便构成了自由裁量权的滥用。

　　第三、自由裁量的内容不合法。法官行使自由裁量权必须根据案件事实，实现“法律之内的正义”，法官自由裁量所依据的事实错误或不清楚、证据不足等原因导致自由裁量定性明显不准，亦构成自由裁量权的滥用。

　　由于法律规范不详或法律之间冲突或法律空白等原因，法官自由裁量权的滥用造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判等现象，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益。不仅如此，法官自由裁量权的滥用，是其在合法的表象的掩饰下不公正裁量，破坏了法律面前人人平等的法律原则，有悖于司法机关的性质和宗旨，损毁了司法机关的形象及权威，破坏了司法的统一。因此，对法官自由裁量权的行使必须进行合理限制。

　　（二）、法官自由裁量权滥用限制的必要性

　　基于前述法官自由裁量权易被滥用的因素及表现，因此规范法官自由裁量权行使，防止法官自由裁量权的滥用，具有客观的必要性和迫切性。

　　首先，对法官自由裁量权的限制是维护法律正义的根本要求。

　　法律是具有确定性的，而社会生活却总是发展着的，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。而“实现法律内的正义”要求必须切实的遵守法律规范，“假如他们违反法律，那么就越出了他们被授予的权限，因而其判决无效。”[13]但是法官虽然不是立法者，更不是改革者，法官行使自由裁量权是更好地运用规则、解释规则，使法律规则与现实生活有机地联系和统一起来，是实现法律正义的根本要求。

　　其次，对法官自由裁量权滥用的限制是其自身特性的内在要求。

　　法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性。法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内规范运行，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制任性的自由裁量。

　　再次，对法官自由裁量权滥用的限制是正视现状的必然要求。

　　讲求严格的规则之治，应该看到规则本身的局限性和滞后性，看到法官自由裁量权对价值目标的追求，也更应该看到法官自由裁量在运用中的不确定性。对法官自由裁量权行使中符合现实的要求，是防止其滥用的客观需要。

　　（三）、法官自由裁量权的限制

　　针对法官自由裁量权游荡于法律的确定性与法官内心的不确定性，笔者认为，应当充分发挥对法官自由裁量权的限制，这种限制应从以下几方面进行：

　　第一、法官自由裁量权的行使应当通过法律的约束和限制。法官需根据现有的证据规则审查和运用证据，根据案件的现有具体事实，依据已有的法律规则确定内心确认，背离了法律的指引和导向，就构成法官自由裁量权的滥用。

　　第二、法官自由裁量权的行使必须基于案件事实。在英美法系，法官居中裁判，只要符合法律原则，法官无需调查取证就可以获得案件事实，就必须认可法律事实；而在大陆法系，法官来认可事实，法律赋予当事人调查事实的权力。案件事实既是诉讼启动的依据，也是审判的实体依据。

　　第三、法官自由裁量权的行使必须依据法官良知。法官应当具备基本的素质和道德良知，既对法律的权威性和司法权的崇高信仰，也对人类历史产生的法律精神的深刻理解，还要对本国法律环境和现实社会环境的深刻认识，使其在自由裁量时遵守确定的法律和发挥不确定的法律思维，达到最接近于案件事实的司法裁判。

　　在我国，法官在行使自由裁量权时也应当遵守我国的司法现状和充分利用良好的外部环境，因此，对我国的法官自由裁量权规范应从以下几个方面来考虑：

　　第一、立法规范。根据立法技术的一般原理，法律规定的精确度与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小。在当前我国法官队伍素质尚不够高并缺乏有效监督机制的情况下，应对设定自由裁量权持审慎态度，应给法官的自由裁量设定一个“度”，立法中应尽可能少地赋予法官民事自由裁量权，使规则与裁量、确定与不确定、客观性与主观性达到有机统一。因此，笔者认为应做好以下工作：1、尽量缩小法律的不完善与现实社会的差距。2、应当细化法律规定。及时制定特别法规和加强立法的解释工作。

　　第二、组织规范。自由裁量权的行使是通过法官进行的，为确保自由裁量权行使的合理与合法，有必要加强组织规范。笔者认为，这种控制可通过以下方式进行：1、品德素质方面。提高法官政治素质和业务素质。法官自由裁量时要做到公正廉洁、不徇私情。2、专业水平方面，法官应具备专业的法律素养、执法经验以及法理精神。3、社会经验方面，法官应对本国法律环境、现实社会环境的深刻认识和把握。

　　第三、程序规范。法官在行使自由裁量权过程中应当有法律的指引，尤其是程序方面的限制，不能任意简化程序或颠倒法定程序中各步骤的次序，遵守程序对于限制法官自由裁量而言尤为重要。

　　第四、法院内部、外部规范。要确保法官自由裁量权行使的合理与合法，法院内外部规范必不可少，可通过以下途径进行：1、上级法院对下级法院的指导。2、司法独立。3、院长、庭长监督。4、良好的社会环境。拒绝来自于法院内部和外部的各种压力，杜绝“审而不判”、“判而不审”的现象，使司法判决真正体现法官的独立思维。

　　【注释】

　　[1]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务出版社，1965年版，第142页。

　　[2]同上第147页。

　　[3]戴维 M 沃克：《牛津法律大辞典》，苏惠渔译，光明出版社，1988年版，第261页。

　　[4]约翰 亨利 梅里曼：《大陆法系》，顾培东译，西南政法学院出版社，1983年版，第57页。

　　[5]参见徐国栋《西方立法思想与立法史略》，载《比较法研究》，1992年第1期。

　　[6]韦恩 莫里森：《法理学》，李桂林译，武汉大学出版社，2003年版，第451页。

　　[7]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第126页。

　　[8]《柏拉图·政治家篇》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社，1983年版，第17页。

　　[9]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第8页。

　　[10]张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年版，第180页。

　　[11]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年版，第112页。

　　[12]叶敦平：《马克思主义哲学原理》，高等教育出版社，2003年版，第210页。

　　[13]丹宁：《法律的训诫》，群众出版社，1985年版，第63页。