申请人在财产保全基础案件中败诉，易引发被申请人诉请赔偿错误保全损失。《民诉法》第一百零八条规定了财产保全申请错误的损失赔偿责任，但对于“申请错误”的归责原则和判断标准未作明确。本文结合具体案例对这一问题进行分析。
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案情
2020年2月21日，赵某某向一审法院起诉某建设发展公司、杨某民间借贷纠纷一案（以下简称前案诉讼）。同年3月，赵某某向一审法院提出财产保全申请，被申请人为建设发展公司、杨某，申请冻结存款140万元。某保险公司出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》。3月31日，一审法院作出保全裁定书，裁定冻结建设发展公司、杨某名下银行存款140万元，保全期限一年。
4月27日，一审法院对前案诉讼作出的民事裁定书载明，赵某某起诉请求：建设发展公司支付其借款本金共计116万元及利息；杨某承担连带责任。事实与理由：建设发展公司向赵某某借款，并出具借条，杨某对借款提供连带保证。赵某某于借款当日按照建设发展公司指示将借款打入杨某账户。现还款期限已过，尚有借款未还。赵某某多次催讨无果，故提起诉讼。前案诉讼一审审理过程中，公安机关告知一审法院，2020年1月22日，建设发展公司法定代表人卢某某报案。同年3月11日，公安机关对杨某以职务侵占罪立案侦查。对于杨某对外利用建设发展公司名义，向赵某某等近二十人借款2000余万元，公安机关以合同诈骗罪一并侦查。一审法院认为公安机关已经对前案诉讼所涉借款行为进行侦查，故裁定驳回赵某某起诉。
赵某某不服，向上海二中院提起上诉。上海二中院作出二审裁定，驳回上诉，维持原裁定。后因存在超额保全，一审法院裁定解除对建设发展公司某一银行账号的查封措施。
在合同诈骗案已经向公安机关报案的情况下，赵某某仍提起前案诉讼并申请财产保全，在一审法院裁驳后未及时申请撤销保全，赵某某错误保全行为导致建设发展公司遭受利息损失。故建设发展公司向一审法院起诉请求：赵某某赔偿错误保全的利息损失114,240元（以140万元为基数，自2020年4月3日起至2021年4月3日止，按年利率8.16%计息）；保险公司、保险公司某支公司对赵某某的赔偿承担连带清偿责任。
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裁判
一审法院判决，驳回建设发展公司的全部诉讼请求。
一审判决后，建设发展公司不服，向上海二中院提起上诉。上海二中院判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为，本案的争议焦点是赵某某在前案诉讼中申请财产保全是否存在过错。财产保全损害赔偿性质上属于侵权损害赔偿。对于归责原则，应当采用一般过错归责原则。因无过错原则需在法律明确规定的情形下适用。且不考量主观过错会加重财产保全申请人的负担，对善意申请人依法通过保全维护合法权益造成妨碍，导致保全制度失去应有之意。故应从行为违法性、损害后果、主观过错、因果关系四要件角度分析赵某某是否需承担赔偿责任。本案的关键在于判断赵某某申请保全是否存在主观过错，应综合考量赵某某在前案诉讼中起诉是否合理、保全方式是否适当、诉讼请求是否得以支持等因素。
第一，前案起诉合理性。赵某某提起前案诉讼时，杨某所涉刑事案件尚未立案侦查，赵某某在提起民事诉讼时无法判断刑事案件是否达到立案标准，更无法确认其受损权益是否可以通过刑事案件得以弥补。此外，赵某某掌握民间借贷案件关键证据。故无证据证明赵某某提起前案诉讼无可诉之必要或者有恶意诉讼之嫌，其起诉具备合理性，不存在滥用诉权。
第二，保全方式适当性。赵某某申请保全金额并未明显高于诉请金额，保全对象和方式不存在直接造成被申请人财产毁损或流失的风险，对于超额保全部分赵某某主动向一审法院申请解除部分保全措施，故从保全方式角度，赵某某不存在主观恶意。
第三，前案裁判结果的影响。由于当事人的预判与法院裁判结果之间不可能保证高度一致，申请人的诉讼请求是否可得到支持仅是申请保全是否存在过错的参考标准之一。因涉及合同诈骗，赵某某的诉请并未在前案诉讼中进行实质审查和认定，故裁定驳回起诉的结果不可直接认定赵某某存在恶意申请保全。
综上，上海二中院认定，赵某某在前案诉讼中申请财产保全系合理行使其法定权利，不存在主观过错，其无需承担赔偿责任。
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评析
申请人的主观过错是否应纳入归责要件，即是否仅依据基础案件的裁判结果与申请人的诉讼请求之间的差距判断保全申请的错误与否，存在较大的争议。本案在分析主观过错的考量必要性和判断标准的基础上，确定根据基础案件裁判结果进行初步判断，再采用实质性标准认定个案申请人主观过错的判断路径。
作为侵权责任的保全错误赔偿责任和作为要件的主观过错
财产保全申请权是诉讼权利的一种，派生于诉权。行使该权利是否符合规定以及是否可实现预期目的，均受诉讼法调整。然而，当该权利的行使造成被申请人损失时，诉讼法并未详细规定责任形态和归责原则，需要对由诉讼行为造成的损害赔偿进行本质分析。（一）诉讼行为产生的侵权责任
行使财产保全申请权造成损失赔偿从本质上与一般的侵权行为并无明显差异。
第一，从错误行为的违法性角度。一般而言，造成被申请人损失是因为申请人滥用保全申请权。该行为从违反法律规定的申请人义务和违反保护被申请人的法律的双重角度均与侵权行为的违法性特征相符。首先，财产保全申请权的行使需要遵循诚实信用原则，不得滥用该权利损害他人利益是申请人的应尽义务。其次，错误财产保全措施，限制或损害了被申请人使用、处分被保全财产的财产权，而财产自由是宪法赋予被申请人的权利。错误的保全行为，尽管外在表现为诉权的行使，但其在本质上是装裱于“合法行使诉权”外观下的不当侵权行为。
第二，从赔偿责任的实体性角度。财产保全申请权只有在行权符合诉讼法规定，且未造成被申请人损失的情况下，单纯地产生诉讼法层面的效果，仅受诉讼法规范。一旦申请错误，造成被申请人损失，申请人承担的是实体法上的赔偿责任，受实体法的调整。
综上，财产保全错误损害赔偿从本质上属于行使诉讼行为造成的侵权后果，在诉讼法并未对归责原则和判断标准进行特别规定的情况下，可以适用实体法关于侵权责任制度的相关规定。就构成要件而言，侵权行为、损害后果通常均较为明确，而两者间的因果关系更是不言自明，问题的关键在于主观过错的判断。
（二）主观过错纳入归责要件的必要性
侵权责任中各归责原则本质的区别在于对主观过错的考量。侵权法之所以重视主观上的过错，其来源于“一个人就自己过失行为所肇致之损害，应负赔偿责任”的基本逻辑。根据保全制度风险的根源性特征以及主观过错要件缺失与现有制度之间的冲突，财产保全错误的认定要件需包含主观过错。
1.部分损失源于保全制度的风险性当事人申请财产保全的行为仅为取效行为，该行为的行使不必然产生保全的法律效果，须由法院审查并决断。不论是诉前还是诉中财产保全，均是在基础案件未作出终局裁决的情况下，法院依据申请人权益保护的紧急性和必要性，形式审查后作出推断性的裁判和执行。因利益最大化的驱动和对法律认知的个体差异，保全申请和最终的裁判结果间可能存在差距。故部分被申请人遭受损失源于保全程序固有的制度风险。
即便是在保全申请合法、基础案件胜诉、保全金额和判决金额完全一致的情况下，被申请人仍可能承受保全财产在保全期间出现的自然损耗和市场波动造成贬值的风险。故对于保全制度在合理范围内产生的风险，被申请人具有一定的容忍义务。
只有在申请人恶意利用保全申请权利的情况下，不合理的行权导致被申请人对于源自制度风险而需承受的容忍义务被突破，申请人才需承担赔偿责任。当申请人不存在主观恶意，其申请财产保全属于诉讼法赋予其的公法性质权利，且行使与保全制度为了申请人合法权益免受损失、保障未来生效判决得以顺利执行的立法初衷相符合。
2.忽视主观过错要件的影响对于财产保全赔偿责任的承担条件，1982年《民诉法（试行）》规定“申请人败诉的，应当赔偿”，采用唯一条件即申请人在基础案件中是否败诉来判断申请人是否需赔偿。该规定体现的是无过错归责原则。自1991年《民诉法》将上述条文修改为“申请有错误的”申请人承担赔偿责任后，《民诉法》几经修改，均未改变表述。以上修法折射了对于归责要件的转变，从体系解释与历史解释的角度印证现行法律规范采用的是一般过错归责原则，应当考量申请人的主观过错。
虽然不考量申请人主观过错可以在一定程度上督促申请人谨慎行使其诉讼权利，减少对被申请人的损害。但是在现有规范体系下，若财产保全错误赔偿责任的认定不考量申请人主观状态，则将造成一系列的负面影响。首先，可能导致保全制度的落空。根据前述分析，保全制度自带损失造就的风险根源，如果申请人在履行了行权的注意义务后，仍需承担非因自身原因造成的损失，则会加重申请人申请财产保全的负担，阻碍申请人通过保全实现对合法权益的维护，保全制度会面临被架空的风险，同时不利于执行的顺利进行。其次，与现行的归责原则适用规定相悖。根据《民法典》规定，采用非过错归责原则需要经法律明确规定。然而，法律并未规定财产保全错误赔偿不采用过错归责原则。
综上，判断财产保全是否存在错误、申请人是否需赔偿时应当考量申请人的主观过错。
二
过错是指侵权人在实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态，包括故意和过失。主观过错只有外化为客观行为才具有可归责性，行为人的行为在一定程度上可以反映出主观状态。故对于主观过错的判断应当引入客观化的标准。其中，对于过失的判断内容是保全申请人是否履行了合理的注意义务，包括诉讼目的正当、诉讼请求与实际权利期待强度合比例、保全申请合理且适当。
首先，诉讼目的的正当是指申请人在基础案件中不存在滥用诉权。滥用诉权有作为和不作为之分。作为是指基础诉讼中缺乏正当性的权利基础，即当事人提起诉讼和请求缺少一定的事实和法律基础。不作为包括诉前保全中，申请人未在法定期限内提起诉讼。不起诉意味着不可通过裁判确定双方权利义务关系，导致财产流转被无端限制。其次，诉讼请求与实际权利期待强度合比例是申请人提起的诉讼请求内容与事实相符，不过分高于事实和现有证据，避免保全金额过分高于执行需要。同时，诉讼请求的提出与法律相符，即诉请存在一定的法律上的期待利益，例如诉讼时效未经过。最后，保全申请合理且适当是指保全申请具有必要性，不存在保全手段错配等情形，且保全的程序、措施、对象不存在恶意差错，即使存在错误，申请人予以及时更正或解除。
三
一般司法实践中根据上述实质化标准判断主观过错，而不是片面以基础案件裁判结果为绝对参照标准。问题在于，基础案件的裁判结果难道对于财产保全错误的主观过错判断就毫无意义，或者说，基础案件的裁判结果，可以在多大程度上完成对主观过错的证明，是一个极具探讨价值的问题。因为仅采用纯粹实质化标准而完全放弃外在客观事实作为参照，将裁判结果彻底交由裁判者根据个案具体情形的自由裁量，欠缺司法的稳定性和裁判的可预期性。从务实的角度来说，当事人对于内心形态的举证能力毕竟是有限的，更为高效的判断路径是先根据基础案件裁判结果初步判断主观过错，再根据实质性标准进行深度判断。
（一）基础案件裁判结果与主观过错的关联
保全裁定本质上是临时性的程序性强制措施，法院裁定保全并不意味着实体裁判更加倾向于申请人，而是为了防止胜诉结果无法执行。而基础案件的裁判结果一定程度上决定了保全的合理性，尽管这两者之间并不完全同步，但这两者之间存在一定关联是无可置喙的事实，那么通过对基础案件裁判结果与原因进行识别，对于认定保全申请人的主观过错显然是有所裨益的。一个基本前提是，只有在申请人的诉讼请求得到支持的情况下，被保全财产才具有可执行性。若诉讼请求未得支持，则保全失去一定的必要性基础。
基础案件裁判结果与保全的合理性存在一定的关联，且具有直观的优点，故需要合理利用基础案件裁判结果这一要素，先行筛查主观过错。
（二）基础案件裁判消极结果的类型化区分和对应主观过错形态
按下超额保全的情形不表，基础案件裁判结果如果是申请人的诉讼请求得到全部支持，则保全错误无从谈起，而基础案件的消极裁判结果，如撤诉或者败诉，则意味着申请人的诉讼请求未得到全部支持，该情形下存在保全申请错误的可能，应当予以区别探讨。
1.撤诉情形下的主观过错认定（1）非因达成和解而撤诉，可认定申请人存在主观过错。该情形下，申请人所谓的诉讼请求尚未进行实体处理，除非另有证明表明申请确无过错，则申请人存在恶意利用保全申请权的高度可能。
（2）达成和解撤诉，初步认定申请人不存在利用保全制度的主观过错，需根据实质标准进行进一步判断和审视。和解撤诉意味着申请人的权利得以救济，保全的目的得以实现。
2.败诉情形下的主观过错认定败诉并非一个严谨的学理概念，若不进行类型化分析，是难以准确进行探讨的，需区分案件被裁定驳回和被判决驳回的情形，并在此基础上进一步分层展开分析。
（1）基础案件未成功进入实体审理当事人的诉权行使存在错误时，法院不作实体审理，裁定驳回起诉。需根据裁定驳回的不同情形初步判断保全主观过错。
① 起诉要件缺失而被裁定驳回。该结果意味着申请人无诉权却提起诉讼并申请保全，需要对缺失的要件内容进行法律层面的认知难易区分，初步作保全主观过错有无的判断。例如，针对有明确的被告这一起诉要件，一般较易辨别，申请人主观过错存在的可能性较大。但是当因重复起诉而被裁驳，需要专业的法律素养进行判断，对于一般的诉讼主体不可提出过高的要求，需要根据实质标准进行主观过错判断。
② 因涉刑事案件而被裁定驳回。该情形为刑民交叉问题，涉及多重部门法，且对于“同一法律关系”进行判断需要具备一定的专业度。需要根据申请人提起民事诉讼时间与刑事案件立案侦查时间的先后，判断主观过错。一般情形下，申请人无法预期自身受损权益能否通过刑事案件得以救济，也无法识别民商事案件与经济犯罪的准确分野，故其提起民事诉讼和申请保全系其行使公力救济的合理行为，难以据此认定其申请保全存在主观过错。
（2）基础案件经实体审理基础案件经过实体审理后，判决驳回全部诉讼请求或者部分诉讼请求，意味着申请人的主张并未按照预期得以支持，保全的必要性减损。需对败诉原因进行分类，分别对保全主观过错进行初步考量。
① 因请求权不成立而败诉。不成立的原因具体有：第一，诉讼请求不符合权利保护要件，即诉讼请求缺乏事实依据和正当理由。例如，申请人提起侵权诉讼，但其并未实际遭受损失。此种情形下，当事人理应预期诉请无法得以支持，除非另有证明表明申请人的善意，否则可以认定其申请保全存在主观过错。第二，存在阻却事由。例如不可抗力发生，由于对不可抗力的处理具有一定的酌情性，申请保全时申请人无法客观预计诉讼请求可被阻却的程度，一般不可以败诉的结果直接推出其具有主观过错，需要根据实质标准进行综合判断。第三，法律漏洞填补尝试失败。在新类型案件中，因法律存在天然的滞后性，无专门规范予以适用，此时申请人对裁判结果的预期能力更弱，不宜对其保全申请课以过高的谨慎注意义务，而需采用实质标准判断主观过错。
② 因证据不足而败诉。核心证据缺少的情形下，申请人可以合理预见诉讼请求不会得以支持，保全无申请的必要，此时除非另有证据表明申请人的善意，否则可以认定申请人存在保全错误的主观过错。但是应注意的是，仅因自身持有证据在盖然性竞争中落败而败诉，申请人难以预期该结果，应通过实质标准判断主观过错。
③ 因利益衡量而败诉。首先，诉讼请求可能因为利益失衡而遭到酌情调整。例如调整约定的违约金计算标准，法院会综合各种因素和合同的实际履行情况，对约定的违约金进行适当的调低或者调高。其次，权利让位于更高层次的法益保护。为了保障宪法保护的根本权利或者针对特殊对象的权利内容，法院会根据实际情况牺牲申请人一定程度的权利。以上情形，申请人均无法在申请保全时进行合理预测，故一般情形下，除非另有证据印证申请人的主观过错，否则可认定保全申请无主观过错，并可结合案情以实质性判断标准进行回溯式审查。
④ 因司法政策变化而败诉。例如，《九民纪要》对于在法定代表人越权代表公司为他人提供担保情形下担保合同效力的认定设定了新标准。若当事人起诉时纪要尚未发布，其根据司法实践习惯认定诉讼请求的可获支持概率和保全的必要程度必然会因为纪要出台而产生偏差，故诉讼中司法政策变化为起诉时不可预期内容，不可根据败诉结果径行认定申请人具有主观过错，而应当结合其他在案证据，根据实质标准进行判断。
根据上述判断方法，可以有效将基础案件裁判结果这一客观事实纳入主观过错的判断之中，当事人和裁判者可以按图索骥，开展举证、查明和最终的判定。本案中，基础案件因为涉及刑事案件而裁定驳回起诉，申请人提起民事诉讼的时间早于同一法律事实的刑事案件立案侦查时间，出于充分利用救济机会的驱动，申请人提起民事诉讼并申请保全初步认定无主观过错。根据实质标准，申请人提起民间借贷纠纷时掌握该类案件的核心证据，诉讼目的正当，且诉讼请求合比例。在保全金额高于诉讼请求时主动对于超额保全部分予以解除，保全措施适当。故法院在没有其他证据的情况下，认定申请人无主观过错，进而无需承担损失赔偿责任。
