一切诸经，皆不过是敲门砖，是要敲开门，唤出其中的人来，此人即是自己。

——[日]山本玄绛禅师

　　 王汎森先生在《为什么要阅读经典》中说，一本好书，只所以被认为是好书，以及经典之所以历久不衰，往往是提供了对话与创造的丰富资源。而《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》（增订版）就是这样的一本好书。

　　《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》（增订版）是中国海洋大学“繁荣工程”特聘教授、博土生导师桑本谦老师在2015年由法律出版社出版的论文集。该书汇集的系列论文是他对近十几年来我国发生的一些热点案例和涉法事件作出的有效学术回应。它虽然是一本论文集，但却是一本学术著作，虽然以轰动案例为素材，但这本书的意义绝非止于技术层面的案例或事件分析，而是另辟蹊径，着重挖掘这些曾经轰动一时案件对法学理论研究可能存在的价值。这本书最大的特点就是侧重用法经济学的分析方法分析一些传统法教义学难以解释的法律问题。

　　这是一本足以颠覆你之前学到的法学理论的法理学著作。我觉得在国内除了苏力教授的作品以外，可以秒杀其他任何一部法理学著作。与2008年初版相比，在2015年增订版中作者对部分内容进行了删节修改，增加了此后几年发表的六篇文章，篇幅大大增加了，内容更加充实，更加聚焦于当下的热点案件和涉法事件，更加体现了作者强烈的中国法律问题意识（题外话，我更喜欢2008年初版的封面设计）。也正是由于作者坚持从中国问题来推进理论法学的思考，贴近当下中国人的生活、情感、理智，使这本虽为法理学的著作，有了生活气息，而作者清晰的理论分析和流畅的文字表达，使这本书通俗易懂，引人入胜。无论他在书中的观点是否正确，结论是否合理，他的论证是非常精彩的，书的可读性是毋庸置疑的，非常好看。

　　苏力教授说，作者提供了一种法律人以法律的以及与法律相关知识审慎细致并且负责任的参与公共话题讨论的路径。我非常赞同。知识就是力量。但如果专家贡献出的知识不能超越公众和媒体的常识，公众和媒体就很容易把一个专业性的问题降格为常识来对待。而当每个人都觉得自己有资格作为专家发言的时候，专家意见的权威性也就荡然无存。这一现象在许多轰动性的法律实践中已经屡见不鲜。就象作者在本书的绪论中所指出，一些法学专家所提供的专家意见缺乏学术性。按照他毒舌的说法，所谓专家意见在很多时候只是对法律教义的简单推演，或是被“法言法语”包装的道德直觉。而在作者看来，真正有学术意义的以轰动案件为素材的法律研究，必须借助社会科学（尤其是经济分析），必须用社会科学的学术分析超越道德直觉，并通过这种学术性的分析解构道德直觉，揭露被道德直觉掩盖了的重要问题。而这其中涉及到法经济学的一个重要理念——“向前看”（forward looking）即面前未来或注重结果。而“向前看”只是效率指向（ex ante efficiency）,作者倡导以效率取代公平指导法律决策的主题思想，冲击着大多数人的公平正义的“道德直觉”。本书收录的每一篇论文都是作者进行这种学术分析的尝试。作者并不仅仅致力于学术批评，批评之后，针对每一个具体法律问题，都从社会科学的经验研究角度切入问题，用法经济学的方法进行解释，提出解决问题的思路或方案。本书的核心观念就是：当法律决策者从法律规范内部无法获得令人满意的结论时，不必求助于更高层次的道德教义。而应回到问题本身，研究各种经验要素，以便在各种备选的判决方案和立法方案之间权衡利弊得失。作者试图展示的是社会科学的思路和方法在发掘、分析和论证轰动案件蕴含的制度与社会性问题时所具有的理论力量与实践意义。

　　全书共十三章。第一章借助于2006 年的邱兴华案反思在中国法学界稳居支配地位的“权利话语”。在关于邱兴华案的讨论中，“权利话语”暴露出它的先天不足，几乎完全忽略了保护精神病人抗辩权所必需的复杂社会条件。“权利话语”在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷——不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。第二章从重新检视苏力的两个实证性研究切入，评析“本土资源”说，重新解读“秋菊打官司”的著名隐喻。进而提出并论证了一个关于中国法治建设和法律实施的假说：中国法治建设之所以不很成功，以及现代法律制度之所以会在中国社会“水土不服”，最重要的原因，不是“本土资源”被重担不够，而是“社会资源”（即社会成员之间的相互信任）供给不足；信任危机正是法律移植的真正障碍。就致力于提高社会信任度而论，通过司法改革着力提高司法公信力可以作为突破口，而司法改革的当务之急是先让执行长出牙齿。第三章借助于对著名的利格斯诉帕尔默案的重新解读揭示法律解释的困境。由于法律解释元规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是因汉语法律解释中的思维过程，正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决以及法律应当如何解释。第四章利用2005 年的王斌余案批评法律论证的学术进路。规范性法律论证理论无力为司法程序和司法判决提供有用的启示和指导；这种理论的前提缺乏经验基础，论证也出现了自相矛盾，并且由于忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标。第五章对一起输血感染丙肝的医疗事故赔偿纠纷案进行了经济分析。进而指出，传统民法学用于解释具体法律条款的道德话语基本是直觉性的，有些甚至是情绪化的。对于许多法律规定，这些道德话语缺乏解释力。第六章通过对一起因快递公司丢失托寄物而引发的纠纷案件的法经济分析，进而延伸到格式合同中“霸王条款”的司法识别问题。合同法上的不可抗力条款设计在商业伙伴中如何分配意外风险问题。传统民法教义学无视商业逻辑只诉诸道德话语使之对这一条款的学理解释充满了误识。第七章借助于赠予牧羊犬的案例指出传统合同法理论对解释《合同法》第186条关于赠与承诺规定上存在深刻裂痕。利用“成本—收益分析法”对赠与合同作出一种理论解释，未经公证的赠与承诺之所以不会被法院强制执行,在程序上,是因为证据匮乏而导致法律实施成本过高;在实体上,是因为受诺人承诺的信任超出了合理的限度。合同法只鼓励人们对他人的承诺付出合理的信任,而不是过度的信任。第八章借助于2007年的许霆案讨论传统刑法理论的缺陷。法学专家围绕许霆案阐发的学术见解并不强有力，这一事实反映出传统刑法学理论缺乏应对疑难案件的理论资源。对许霆案的经济分析则表明，关于犯罪与刑罚的经济学理论可以获得对刑事疑难案件的指导权。就许霆案而言，真正可以作为对许霆减轻处罚的理由是许霆作案方式的特殊性，传统刑法学提供的理由只是公众直觉的精致化表述。第九章借助于2009年的梁丽案继续讨论传统刑法理论的缺陷传统。刑法学理论的核心任务是为不同类型的犯罪寻找并规定"构成要件",然而不同类别的违法行为之间还存在一个容易被忽视的过渡地带;梁丽案这类"四不像"案件向我们提示了这些过渡地带的存在。第十章深度解读“7·16微博事件”。在"7·16微博事件"中,发言者和批评者都没有对问题本身做深度的思考。这一事件折射了法学研究中的教条化倾向。以"保护妇女性权利"为核心的教条化说辞掩盖了强奸入罪的制度背景以及人类性规范和性心理的高度复杂性。而一旦抛弃这条教条化说辞,关于强奸犯罪的许多隐蔽的大众共识及其对司法实践的影响就可以被揭示出来,并获得理解。第十一章解读云南省高院改判李昌奎案及其引发的舆论风暴。之所以云南省高院将李昌奎改判为死缓之所以招致舆论炮轰,不仅因为其法律依据和政策依据不确定,还因为用以辩护判决的废死信念冲撞了主流民意。废死信念的学术支撑也十分脆弱,不具备说服公众或者与公众沟通的力量。第十二章借助2009年“钓鱼执法”法治事件讨论行政法中的程序正义问题。上海"9·6事件"和"10·14事件"发生后,不负责任的专家意见、情绪化的媒体舆论以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织,把两起普通的"错钓案"放大为网络群体性事件。叫停"钓鱼执法"的直接后果是迫使执法机关陷入"后钓鱼时代"的执法困境。第十三章通过分析“小悦悦事件”和“彭宇案”来讨论利他主义救助的法律干预问题。对利他主义救助进行法律干预,应着眼于提高救助收益或降低救助成本。

　　总之，作者试图通过以这些轰动案例为素材，构建起一个对话平台，一个检验不同学术进路或不同法律理论功能的竞技场，因为有了具体案件中的具体问题为基点，所有理论讨论最终都会在对具体问题的分析中得到检验。当法律背后的经济学逻辑被揭示出来之时，笼罩在法律之上的道德迷雾就同时烟消云散了。这大概就是书名的由来。作者通过其强大的想象力和敏锐的洞察力，如庖丁解牛般剖析一个个法律事件，是一种“学术的欢愉”。其法学思辨的魅力，独特的见地、精准的论证、缜密的逻辑、还有那独特的语言风格和强大的学术自信，在我的脑海里留下了极其深刻的印象。才发现，原来法学论文还可以这样写，原来法律与社会的关系还可以这样去解读。

　　读完此书，我有一种获得新鲜血液的喜悦。之前对法经济学有一种抵触的心理，觉得“经济学”就等同复杂的数学公式和图形。读完此书发现，数学只是论证工具的一种，在法经济学领域，思想和方法更为重要。另外，法经济学方法的引入并非要替代法教义学，二者并非非此即彼的敌对关系；相反，经济分析作为一种思维方式和论证方式，可以增强和补充法律制度及裁判观点的论证，为法律人增添一个新的方法论工具。这一点，在疑难法律问题的争议中更为突出：法律论证的尽头，经常是价值判断，利益平衡。此时，用经济分析的方法解剖疑难案件，更能显现出“尺短寸长”的功用。比如作者在讨论许霆案中评价传统刑法学理论的犯罪构成要件弊端时说，所谓“要件”，就是从某种犯罪的多样化行为中辨识和归纳出相同或相似的一般性特征。传统刑法学理论将“秘密”当做盗窃罪的构成要件，因为已知的盗窃都符合“秘密窃取”的特征，所以人们就想当然的认为所有盗窃都是“秘密窃取”，从而把“秘密窃取”视为盗窃罪成立的一个“必要条件”。可是许霆恰恰是光明正大的“窃取”，传统要件理论的尴尬立马显现，“即使已知的乌鸦全部是黑色的，我们也不能把黑色确定为乌鸦的要件，因此得出白乌鸦非乌鸦的错误结论”。要件理论“具有统计学意义上的合理性”，它对于大多数案件是实用的也是经济的，但是一旦把要件作为确定罪与非罪的法律依据，要件理论就必然面临风险，因为例外总有可能发生。疑难案件就是“白乌鸦”，它们是统计学上的例外。

　　阅读是一件很私人的事情。正如说“鞋子合不合脚，试了才知道”，关于读书，也是这个道理，“书好不好，读了才知道”。对于每一本书，每个人关注的点是不一样的，理解也很可能不一样，最后读出来的感悟也是不一样的。但是，我还是想诚恳的将这本书推荐给大家包括非法学专业的朋友。

　　（作者单位:高仁青，青岛市中级人民法院）

　　（来源：青岛市中级人民法院《东海路99号》2020年第2期）