※原先的羁押期限因为追诉标准变化而不再追究时，是否应当在新罪中折抵？

※监察机关侦办职务犯罪案件时自首的法律适用

原先的羁押期限因为追诉标准变化而不再追究时，

是否应当在新罪中折抵？

【案情】2016年5月19日，王某某因涉嫌犯信用卡诈骗罪被公安机关刑事拘留，同年5月30日被取保候审。在取保候审期间，王某某潜逃。在潜逃期间，王某某又实施了多起合同诈骗行为，诈骗数额巨大，已涉嫌构成合同诈骗罪。2018年3月2日王某某又因涉嫌犯合同诈骗罪被公安机关刑事拘留，同年3月30日被检察机关批准逮捕。

2018年9月28日，检察机关以被告人王某某犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪向法院提起公诉。在该案审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》公布，被告人王某某透支信用卡的数额按照新标准达不到“数额较大”的标准，依法不构成信用卡诈骗罪，最终法院对被告人王某某以合同诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

【分歧】被告人王某某因信用卡诈骗罪追诉标准发生变化不能定罪而导致原来因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留的期限是否应予折抵，在案件合议过程中，存在以下两种不同的意见：

第一种意见认为，王某某先前因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留的期限应当在后来的合同诈骗罪所判刑期内予以折抵。主要理由是：1.被告人王某某的信用卡透支行为既然不够成犯罪，而前期对其进行了一定期限的羁押，不予折抵对被告人不公平，从有利于被告人的原则考虑，应予折抵。2.根据《刑法》规定，数罪并罚时，对前期的羁押期限应予折抵，本案公诉机关指控了两个罪名，相当于一个罪名没有刑期，合并执行应当予以折抵。

第二种意见认为，王某某先前因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留的期限不应当折抵后来的合同诈骗罪所判刑期。主要理由是：本案被告人因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留符合法律规定，最终因法定追诉标准的变更导致不再构成犯罪，亦不存在羁押错误，无折抵之理。合同诈骗行为发生在潜逃期间，先前的刑事拘留与后来的合同诈骗行为无关，故不应折抵。

【评析】笔者同意第二种意见，具体分别情形阐述理由如下：

（一）先前因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留，在取保候审期间潜逃，后被公安机关抓获，在人民法院审理期间因犯罪追诉标准的变化而导致达不到新的追诉标准的情形。

对于这种情形，先前的刑事拘留措施完全合法，在案件办理期间因为法定追诉标准的变化导致原来的行为依法不再构成犯罪的，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（六）项的规定终止审理，而不是宣告无罪，对被告人行为的谴责性质不会因此改变。

（二）先前因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留，在取保候审期间潜逃，在潜逃期间再犯新罪，后被公安机关抓获，在人民法院审理期间因犯罪追诉标准的变化导致原犯罪行为达不到新的追诉标准而无法实行数罪并罚的情形。

1．被判处刑罚的犯罪行为与被刑事拘留的原因行为不是同一行为，不应折抵。本案被告人王某某2016年5月19日至5月30日期间因涉嫌犯信用卡诈骗罪被公安机关依法刑事拘留，之后被取保候审期间潜逃，而后来的合同诈骗行为发生在潜逃期间的2016年10月份以后，也就是2016年5月19日至5月30日的刑事拘留与后来发生的合同诈骗行为毫无关系。被告人王某某最后因合同诈骗罪被判处有期徒刑，其因信用卡诈骗罪被刑事拘留的期限不应在合同诈骗罪的刑期中予以折抵。

 1983年湖北省高级人民法院曾针对“错判服刑期限可否在错判脱逃期间所犯新罪的刑期中予以折抵”的问题，提出“被错判服刑与后来犯罪的行为并非同一行为，因此刑期不宜折抵”的倾向性意见，并将该倾向性意见向最高人民法院进行了请示，最高人民法院的答复是同意湖北省高级人民法院的倾向性意见，不宜折抵。

2．任何人不得从自己的非法行为中获益。如果本案中王某某在取保候审期间没有潜逃，本案早就以信用卡诈骗罪判决结案，自无因为后来的新的信用卡诈骗罪追诉标准的变化而导致不再构成犯罪的问题。如果允许王某某以信用卡诈骗罪被羁押的期间在后来判决的合同诈骗罪刑期中予以拆抵，无疑等于鼓励犯罪嫌疑人潜逃，这显然有违于“任何人不得从自己的非法行为中获益”的基本法理。

3．存疑时有利被告人的原则不能滥用。“存疑时有利被告人”的原则只限于证据不足、事实难以查清的情况下适用，而不是适用法律适用有疑问的情形。本案中被告人的信用卡透支行为无法追究并不是因为事实不清、证据不足，而是因为法定追诉标准提高导致的原来数额达不到新的标准而不再构成犯罪，并不存在司法机关违法办案的情形，也不属于国家赔偿的范围，故不存在不抵扣就对被告人不利的情形。

需要注意的是，由于公安机关刑事拘留时的证据标准较低，对于因法定追诉标准变化导致原来的犯罪行为不再追诉时，对于原来已经羁押的期间是否允许在新的犯罪刑期中折抵，应当对原来的信用卡诈骗行为依法进行审查，如果原来的行为实质上不符合信用卡诈骗罪的犯罪构造，原来的行为根本不构成犯罪，自应允许原来因涉嫌信用卡诈骗罪被羁押的期间在新的合同诈骗罪刑期中予以折抵。

综上所述，笔者认为，本案被告人王某某此前因涉嫌信用卡诈骗罪被羁押的期限不应在后来的合同诈骗罪的刑期中折抵。（刑庭  张兰姬）

监察机关侦办职务犯罪案件时自首的法律适用

【案情】 被告人李某某因涉嫌违法被监察委员会采取留置措施，被告人李某某被采取留置措施后如实供述了监察机关尚未掌握的贪污事实。最终公诉机关以被告人犯贪污罪、受贿罪起诉至人民法院。

【分歧】经审理，被告人李某某的行为构成贪污罪、受贿罪。被告人李某某系在留置期间如实供述监察机关尚未掌握的贪污事实，在认定自首时，应当适用《刑法》第六十七条第一款还是第二款的规定，在案件合议过程中，出现了以下两种不同的意见：

第一种意见认为，应适用《刑法》第六十七条第一款的规定。理由是，《刑法》第六十七条第二款适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，留置不属于《刑事诉讼法》规定的强制措施，被告人李某某主动交代监察机关尚未掌握的其他罪行，应当适用第六十七条第一款的规定认定自首，对其从宽处罚。

第二种意见认为，应适用《刑法》第六十七条第二款的规定。理由是，《刑法》第六十七条第二款适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，也就是适用于开始受到公权力机关追究的人，留置虽然不是《刑事诉讼法》规定的强制措施，但是被采取留置措施的人属于受到公权力机关追究的人，应当适用第六十七条第二款的规定以自首论，对其从宽处罚。

【评析】笔者同意第二种意见，理由如下：

自首与准自首的成立条件不同，适用的法律依据不同，从宽处罚的幅度不同，应当准确区分。

1．自首与准自首的区别在于到案的主动性。

《刑法》第六十七条第一款和第二款的本质区别在于到案的主动性。因此，对于《刑法》第六十七条第一款规定的自首，不限于司法机关是否掌握其罪行。而《刑法》第六十七条第二款规定的准自首，只适用于失去到案的主动性的情形，因此，对于自首的成立要求更加严格，也就是只能针对司法机关尚未掌握的部分成立“余罪自首”，且罪名必须与司法机关掌握的罪名不一致且无关联。

2．监察委员会属于广义的司法机关。

监察委员会尽管目前领导层面的主流意见是政治机关，但并不排除其司法机关属性。例如，监察委员会办理刑事案件收集证据时要遵守《刑事诉讼法》的有关规定。这与公安机关在办理刑事案件时具有司法机关属性，在办理行政案件时则只具有行政机关属性一样，并不能因此否定监察委员会的司法机关属性。

3．留置属于广义的强制措施。

尽管《刑事诉讼法》以专章的形式规定强制措施，并不代表其他法律就不能规定强制措施，《监察法》规定的留置就是一种典型的强制措施，只是在适用条件和适用程序上与《刑事诉讼法》的规定有所区别。实际上，根据《监察法》关于留置可以折抵刑期的规定可以看出，留置与《刑事诉讼法》规定的羁押性强制措施的本质是相同的。

《刑法》第六十七条第二款规定的“强制措施”与《刑事诉讼法》规定的“强制措施”并不完全等同。

因此，笔者认为，应当对《刑法》第六十七条第二款根据其规范意旨进行目的解释，或者根据其功能的相似性进行目的性扩张，将司法机关扩张解释为包括监察机关。这样解释并不违反“疑点利益归于被告人”证据原则，不会损害国民的预测可能性。（刑庭  张兰姬）

编写人：王 阳