五莲法院审判论坛

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五莲法院研究室        　              2020年10月26日

小议“非法证据”的排除

非法证据是指因不符合法定形式或取得程序违法而不具有可采纳性的证据材料，是相对于合法证据而言的。通常包括刑讯逼供取得的供述，暴力威胁取得的证人证言、被害人的陈述，不符合法宝程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的物证、书证。

适时启用非法证据排除程序，有利于切实维护刑事诉讼当事人的合法权益，有利于公平正义的触角在刑事案件审理中的拓宽延伸，有利于将冤假错案的隐患彻底消灭在萌芽状态。可见，非法证据排除是刑事案件审理中不缺少的重要程序，并在刑事诉讼中为维护公平正义搭建了一道牢固的天然屏障。

既然非法证据排除在刑事中有如此重要的作用，那么，作为刑事案件审理的重要环节——“非法证据排除”，又是如何启动的呢？刑事诉讼法规定了两种排除非法证据的启动程序。第一种启动程序是依职权启动非法证据排除，是指法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查，从而启动非法证据排除程序。第二种启动程序是依申请启动非法证据排除，是指当事人及其辩护人、诉讼代理人认为侦查过程中存在非法取证的事由，申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，进而启动非法证据排除程序。刑事诉讼法规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集证据的，应当提供相关线索或材料。

非法证据排除程序启动后，案件审理过程中应遵循何种标准的非法证据排除规则？刑事证据理论中，非法证据排除规则有两种基本分类：第一种是“强制性排除”，是指刑事诉讼中一经将某一控方证据确认为“非法证据”，即将其自动排除于法庭之外，而不再拥有排除或者不排除的自由裁量权；第二种是“自由裁量的排除”，是指刑事诉讼中即便将某一证据确认为“非法证据”，也不一定否定其证据能力，而是要考量非法取证行为、损害的法益的严重性，采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行一定的权衡，然后再作出是否排除该非法证据的裁决。

非法证据排除过程中，针对不同来源的非法证据为什么要确立“强制性排除规则”与“自由裁量的排除规则”呢？这是因为有一部分非法取证行为违法情节较为严重，要么侵犯了极为重要的利益，要么违反了法律明文确立的禁止性规定，要么通常会造成严重后果。因此，对于此种严重的违法侦查行为，唯有确立最严厉的程序性制裁，即无条件宣告无效的方式，才能体现程序违法与程序性制裁相适应的原则，从而达到有效抑制程序性违法的效果。例如，侦查人员通过刑讯逼供的方式取得了证据材料，由于取证过程中严重侵害了犯罪嫌疑人的身体健康、人格尊严，也违背了国际公约中有关禁止酷刑的规定，严重损害了刑事司法的人道性、公正性。因此，通过违法程序取得的非法证据应采取“强制性排除规则”，使违反法定程序的侦查人员受到最严厉的程序制裁。

相反，对于那些违法情节不严重，侵害利益不是很大，造成后果不是特别严重的违法侦查行为，假如一律适用“强制性排除规则”，未免过于严厉，容易破坏程序违法与程序制裁相均衡的原则。如果有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而否定了其证据能力，使案件的事实真相难以发现，甚至带来放纵犯罪的消极后果。尤其是那些违法情节轻微的“程序瑕疵”，通常在侦查行为的步骤、方式、地点、时间、签名等技术手续方面存在一些不符合法律程序的问题，而不存在违反基本法律原则的问题，也没有明显侵犯任何一方利益，更没有造成诸如证据虚假，案件系属错案等严重的后果。如果一味坚持适用“强制性排除规则”，未免让人感到有矫枉过正之嫌。

刑事诉讼中为什么要慎用非法证据强制性排除规则？因为非法证据强制性排除规则确立了一种严格的“程序中心主义的排除模式”，只要侦查人员采取了严重违反法律程序手段获取的证据，无论这种证据的种类和表现形式如何，也不论非法证据本身是否具有真实性和关联性，诉讼中都要予以排除。换言之，诉讼中排除非法证据的理由不是证据不具有证明价值，而是证据取证手段的非法性和侵权性。

非法证据强制性排除属于一种法律适用的问题，它是在事实认定的基础上加以适用的排除规则。相反，对于那些适用自由裁量排除规则的非法证据，审判人员在是否排除问题上则拥有较大的自由裁量权，也就是排除与不排除的自由选择权。

由于非法证据自由裁量排除规则赋予审判人员较大的自由裁量权，规范限缩刑事审判中审判人员手中的“自由裁量权”，成为刑事诉讼中坚守公平正义的迫切需要。

为此，刑事审判过程中审判人员遵循何种的证据审查标准，秉承何种的办案精神，才能真正合法合理运用非法证据自由裁量的排除规则？根据《非法证据排除规定》《办理死刑案件证据规定》的阐述和精神，审判人员运用非法证据自由裁量排除规则时，必须考虑以下因素：一是侦查人员非法取证的性质及其违法程度；二是非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确定的禁止性规则；三是非法取证行为是否侵犯了重要的权益；四是采纳该项证据对于认定案件事实的重要性；五是采纳该项证据对于司法公正的影响；六是所涉及的犯罪是否重大；七是该项非法证据是否可以重新发现；八是该项非法取证行为是否可以得到及时的补正，也就是公诉方可否重新收集该项证据，是否可以对那些程序瑕疵给予合理解释……

综合考虑上述因素的同时，审理中审判人员还要进行必要的利益权衡。如果某一证据的取证方式仅仅属于技术性的违法，或者属于违反诉讼手段的程序瑕疵，而该证据对于证明案件事实又非常重要，侦查人员即便不采取非法取证行为，也可以获取该项证据，并且该证据经过必要的补救行为，侦查人员就可以消除原有程序瑕疵。那么，审判人员就可以采纳该项证据并不会对司法公正造成严重的影响，也就是经过必要补正后，不再排除该项证据。相反，假如某一证据的取证方式违法性情节严重，被告方也反复要求排除该项非法证据，该项证据属于不可重新发现的，而且即便经过侦查人员补救，有关非法取证行为的危害后果也难以得到消除，审判人员就可以认定采纳该项证据对司法公正带来消极的影响。此时，审判人员应果断采用强制性排除规则，对该项证据的使用作出否定性的评价。

因此，合法合理运用非法证据“强制性排除规则”和非法证据“自由裁量的排除规则”，就需要审判人员在案件审理过程中以善意的态度，掌握好利益权衡的精神，对于多种因素进行全面的考虑，对于多方面的利益进行合理权衡。（执行局  古立山）

编写人：王 阳