五莲法院审判论坛

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五莲法院审判管理办公室        　      2021年2月5日

马某等人的调包行为构成诈骗罪还是盗窃罪

【案情】2015年4月至2017年7月期间，被告人马某、庞某等人采用扔钱捡钱再与被害人分钱的的方式合伙多次行骗，其中马某作案 10多起，涉案金额高达5万多元。2016年6月的一天，被害人宁某到当地邮政储蓄所取钱。取到现金3000元后，看到邮政储蓄所附近的公园内有一长条椅，便来到公园坐在上面休息。此时，坐在长条椅的人还有另一男子庞某。 宁某坐在长条椅上刚刚休息没有几分钟，马某从他们跟前走过，并丢下烟盒一个。坐在长条椅上的庞某见后，立刻将烟盒捡起。庞某将烟盒打开一看，发现烟盒里装有一捆钱。宁某见后，对庞某说，“这捆钱是丢在我俩跟前的，应该也有我的一份。”说话间，丢钱的马某又返回来了。马某走到他俩面前问，“你们是否捡到一个烟盒，那里面有一捆钱，是我刚从银行取到的8000元现金。”庞某、宁某均回答道：“没有。”马某于是对庞某、宁某说，“除非咱们找一个地方把你们口袋里的东西全部掏出来让我看一下，我才相信你们说的是实话。”随后他们走到一个居民楼道，马某让宁某先将口袋里的东西掏出来让他看一下。宁某将口袋里的钱掏出后说，这是我刚从前面邮政储蓄所取到的3000 元现金。然后，他又将刚才掏出的 3000 元现金放回自己的口袋里。马某见后说，看在你俩比较配合的份上，我就相信你们一次。说完，马某就离开了。马某走后，庞某对宁某说，“咱们现在就把这捆钱分了，你千万别吱声。”庞某将那捆钱清点后，将其中的一半放在宁某的口袋里，也离开了。庞某走后，宁某将口袋里的钱掏出来一看，自己从邮政储蓄所取到的3000元现金不翼而飞，口袋里剩下的只有一叠假币。

 本案中马某等人为获取宁某身上的3000元现金，采用调包的方式将其占有。马某等人调包的行为究竟构成诈骗罪还是盗窃罪？

【分歧】对此，存在两种不同的观点：

 第一种观点：马某等人的调包行为构成诈骗罪。理由是马某等人基于诈骗的故意设下圈套让宁某上当，宁某因受骗丢失了自己的财物。从案发全程看，宁某的财产损失与马某等人骗取财物的行为具有因果关系。因此，马某等人为获取宁某财物所采取的调包行为符合诈骗罪的犯罪构成，对马某等人的调包行为应定诈骗罪。

第二观点：马某等人的调包行为构成盗窃。理由是马某等人虽然基于诈骗的故意设下圈套让宁某上当，并诱使宁某参与分赃假币的全程，宁某在分赃假币的过程中，丢失了自己的财物。但从案发的全程看，宁某始终没有基于马某等人的欺骗行为而产生处分自己财物的意识和行为，宁某所意识到的只是处分马某所丢失财物的行为。因此，马某等人诈骗财物的行为与宁某处分自身财物意识无任何因果关系。由于马某等人在宁某毫无处分自身财物意识和行为的情况下，采用调包的方式获取了宁某财物，其获取财物的行为符合盗窃罪的犯罪构成，所以对马某等人的调包行为应定盗窃罪。

【评析】笔者认为，马某等人的调包行为究竟应定诈骗罪还是盗窃罪，应分别从诈骗罪与盗窃罪的概念内涵和成立的要件上具体分析。

 按照《刑法》第264条规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大的或者多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃的行为……从《刑法》第264条对盗窃罪的规定看，盗窃罪的概念是指采用和平的方式，将公共财产或他人财产的所有权、占有权转化为自身所有权和占有权的行为。根据盗窃罪的概念内涵可延伸出盗窃罪成立的要件有如下几点：一是窃取行为的对象是他人的财物。其中他人的财物既包括他人合法占有，也包括他人非法占有。二是转移财物所有权、占有权的方式必须采用和平手段。也就是说，转移财物所有权、占有权的过程中，不能对财物的所有人的人身采取暴力胁迫行为。三是行为人对他人所有且占有的财物转化为自身所有并占有主观上的故意，并且有非法占有的目的。

  《刑法》第 266 条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的……参照《刑法》第266条的规定，结合诈骗罪的相关刑法理论涵盖的内容，诈骗罪概念内涵是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取他人数额较大财物的行为。从诈骗罪的概念内涵和诈骗罪的相关规定，可延伸出诈骗罪成立的要件有如下几点：

 一是所实施的行为是欺骗行为。欺骗行为又包括如下几个方面： 1.欺骗的对象包括财物和财产性利益。2.欺骗的内容包括就财物事实进行欺骗和就财物的价值评价进行欺骗。3.欺骗的方式可以语言陈述，也可以是展示实物，还可以是行为本身。 4.欺骗的类型包括从无到有产生认识错误和维持利用对方已有的认识错误。二是受害人产生或维持认识错误必须是具有意思自治能力的人产生的。也就是说受骗人只能是有意思自治能力的人，因为没有意思自治能力的人，其所产生的认识错误不是诈骗罪认可的认识错误。三是被害人基于认识错误处分了自己的财物。被害人基于认识错误所处分的财物包括财物的所有权或占有权，并且被害人具有将财物的所有权或占有权转给行为人的意思和举动。由于被害人放弃了对财物的占有，财物处于行为人可以完全支配的领域内。四是行为人已取得财物。取得财物的人既可以是行为人本人，也可以是第三人。五是受害人遭受财产损失。受害人所遭受的财产损失与行为人欺骗行为有因果关系。

从盗窃罪与诈骗罪的概念内涵与成立要件上剖析，区分诈骗罪与盗窃罪的关键应从违法性角度看，受害人是否基于认识错误处分并交付财物。受害人虽然产生了一定的认识错误，但并未因此基于认识错误处分并交付财物，行为人的行为不成立诈骗罪。受害人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财物的行为不属于诈骗罪中被害人的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。所以，被害人处分意识与处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。

就本案而言，马某等人为获取宁某的财物，对宁某采取了一系列的欺骗行为，但宁某始终没有因为马某等人的欺骗行为而产生处分自身财物的意识与行为。与此同时，宁某所意识到的只是自己在参与分脏马某丢失的财物，而对自己从邮政储蓄所取到的 3000 元现金一直是严防死守，从未产生任何处分意识与行为。马某等人在被害人宁某毫无处分意识和处分行为的前提下，采用调包的方式将宁某的财物占为所有，其行为不符合诈骗罪的构成要件，而与盗窃罪的构成要件相吻合。因此，笔者认为马某等人采用调包的方式获取宁某财物的行为应定盗窃罪，不应定诈骗罪。（执行局  古立山）

编写人：王阳