【案情】

　　尹某某购买了扑克牌、牌九等赌具，在春节前后11 天时间里，在其厂区的家中多次组织孙某某等共计20余名参赌人员，通过打保皇、推牌九等方式进行聚众赌博，赌资累计达90万余元。在赌博过程中，尹某某与李某某向参赌人员提供了香烟、饭食及现金兑换等便利，并从中抽头渔利2万余元。

　　那么，短期内在特定社交圈内设立赌局并抽头渔利的行为，应当如何定性？是构成开设赌场罪还是赌博罪？

　　【裁判】

　　法院审理认为，尹某某、李某某以营利为目的，先后组织20余人在其家中进行赌博，赌资累计达90万余元，抽头渔利2万余元，此行为属于聚众赌博，已构成赌博罪。针对公诉机关指控尹某某、李某某犯开设赌场罪，法院指出，尹某某、李某某系在春节前后组织熟人在其家中聚众赌博，赌博场所仅限于其特定的社交圈内被知悉，并不具备吸引不特定人员前来赌博的特征，且赌博活动持续时间较短，因此不宜认定为开设赌场。公诉机关指控的事实成立，但罪名不当，应予以纠正。

　　根据尹某某、李某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，法院以赌博罪分别判处尹某某有期徒刑1 年，并处罚金5万元；判处李某某拘役6个月，缓刑1年，并处罚金3万元。

　　【法官说法】

　　聚众赌博是构成赌博罪的一种行为模式。开设赌场罪与赌博罪在行为方式、表现形式及危害结果等方面存在诸多相似或重合之处，往往难以明确区分。通常，开设赌场和聚众赌博都会有一个聚赌的场所(无论是物理场所还是网络场所)，也都会有多人参与，且都以获取经济利益为目的。在量刑上，开设赌场罪的最低档法定最高刑为5 年有期徒刑，情节严重的，可处5至10年有期徒刑；而赌博罪的法定最高刑为3年有期徒刑，显然开设赌场罪的刑罚明显重于赌博罪。在司法实践中，由于定罪标准不统一，往往会对量刑产生影响。结合本案所反映的问题，应当根据以下审判思路予以正确把握：

　　1.是否对赌局具有持续控制性。开设赌场为确保经营的有序性，通常具有长期稳定的赌博场所，且建立了内部组织架构和运作模式，包括赌博规则设置、赌资流向管理及兑换、日常组织管理、外围放哨等分工，这些环节在组织者的支配下进行。 尽管可能存在一人兼数职的情形，但并不影响这些环节的存在。而聚众赌博虽然也存在组织者即“赌头”，但该种行为更倾向于“组局”行为，多表现为临时性、短期性的特点。如本案中，尹某某、李某某在春节前后号召亲友赌博，参赌人员自行协商赌博方式，直接用人民币作为赌资参赌，不存在兑换筹码等行为。组织者和参赌人员地位相对平等，尹某某、李某某组织参赌人员进行一次赌博结束后，下次赌博还需再次组织召集人员，起到号召作用，但并不对赌局进行持续的控制和支配。尽管聚众赌博的表现形式和开设赌场中的单次赌博行为相同，但也无法改变多次聚众赌博临时性、短期性的本质特点，这也是正确区分开设赌场和聚众赌博行为的要点。

　　2.参赌人员是否具有特定性。开设赌场为追求营利，往往吸引社会不特定人员或者允许不特定人员参与赌局，即所谓的“先有赌局，后有赌徒”，参赌人员流动性大，甚至互不相识。而聚众赌博多是在特定小社交圈内进行，如本案参赌人员多因同村、亲戚等关系被临时聚到一起，相互熟识，即“先有赌徒，后有赌局”，不接受或排斥陌生人参与。

　　3.赌博行为是否具有隐蔽性。开设赌场是经营行为，为了盈利往往吸引更多的赌徒参与，赌场具有开放性、引流性，同时在赌徒范围内广而告之或口口相传，以期招揽更多人前来赌博。而聚众赌博通常比较隐秘，参赌人员为了保障赌局的顺利开展，只在小范围特定人群中被知晓。如本案中，尹某某、李某某仅召集熟识的亲友前来赌博，未在广泛范围内推广赌局，不具备引流的目的。

　　4.获利是否具有经营性。开设赌场有着严密的组织和架构，组织者往往不直接参与赌博，而是通过筹码兑换、赌场利润分配、提供服务等方式从他人赌博活动中间接获利，以此来保障其开设赌场的费用支出及获取利润，是一种经营行为。而聚众赌博有时是直接参与赌博获利，有时以“赌头”身份抽头渔利或者收取少量、合理的茶水费、卫生费等方式获利，往往是一次性的，且并非组织赌博活动的初衷。该“抽头”并非为了运营赌局而产生，更偏向于是提供后勤保障的“辛苦费”。如本案中，尹某某、李某某人向参赌人员提供香烟、饭食等便利从而抽头渔利，就属于上述后勤保障的“辛苦费”。

　　综上所述，对于短期内在特定社交圈内设立赌局的行为如何定性，一方面需要考虑行为模式，另一方面需要充分运用罪责刑相适应原则，通过司法来体现立法目的。本案尹某某、李某某系在春节前后组织熟人在其家中聚众赌博，赌博场所只在其特定的社交圈内被知晓，并不具备吸引不特定人员前来赌博的特点，且持续时间较短。尽管存在抽头渔利的行为，但认定为赌博罪更为妥当。雷晓楠  刘月