3月5日的全国“两会”上，李克强总理在政府工作报告中提出，政府工作要“法定职责必须为，法无授权不可为。”这既是督促行政机关要把“权力”关进笼子，防止政府的“手”逾越“权力清单”的版图而过度侵入公民私生活的领域，建设一个有限政府；同时也强调，行政机关要积极当好公共权力的行使者，及时有效地回应老百姓对于政府公共管理与服务职能的需要，真正做到“权为民所用”，打造积极主动对人民群众负责的责任政府。应当看到，在当前的法治与舆论环境下，尤其是在党中央“重拳治吏”的背景下，行政机关及其工作人员逾越职权、滥用职权的现象已明显减少，但是，不履行或不完全履行法定职责，即通常所谓的“不作为”现象，却仍在一定范围内存在并蔓延。
为什么说不作为是一种更大的“恶”？首先，我们应当预设一个前提，那就是政府并非不会作恶。还记得汉密尔顿在《联邦党人文集》中那段脍炙人口的“台词”吗？“如果人人都是天使，那也就没有设置政府的必要了；如果是由天使来统治人，也没有对政府进行控制的必要了。” 正因为政府是由人来治人，而不是由天使治人，历史的经验告诉我们，必须警惕来自政府的“强权”，这个庞大的“利维坦”[1]若脱离了法治的缰绳，会吃人的！在这一前提下——当然，我们仍对政府保留最后的善意——来讨论“不作为”。
如果说行政机关积极主动地对相对人作出一个明确具体的行政行为，哪怕它一开始就是错误的，甚至是政府滥用职权、违法行政的产物，我们仍然可以通过这样一个有形的外观，较为容易的识别合法与非法、合理与擅断。而且，从司法审查的角度，我们的立法明确将行政行为合法性的举证责任分配给了行政机关，行政机关需要对自己的行政行为合法性进行举证证明，这种证明责任的确定无疑增加了行政机关故意违法作为的成本。但，不作为却没有这样一个明确具体、可资评价的有形外观，表现出来的不仅仅是权力的怠惰与傲慢，同时还会让人联想到行政机关规避司法审查的“恶意”。而在当事人发起的“不作为”诉讼中，原告还需对“申请”的事实负担举证责任。这对于当事人而言，无异于“雪上加霜”；对于政府公信力而言，无异于“自挖墙脚”。因此，相对于行政机关的积极作为，不作为更加令人难以容忍。
在张某诉某市人力资源和社会保障局、某市社会保险基金管理中心行政不作为一案中，张某于2013年3月13日、10月16日向被告市人力资源和社会保障局（以下简称市社保局），9月25日向市社会保险基金管理中心（以下简称市社保基金中心）邮寄信函，主要内容为要求履行法定职责，对其社会保险缴费基数偏低和少缴、漏缴问题进行强制征缴。市社保局于2013年10月26日收到信函后，认为其所述问题不属于该局职责，属于市社保基金中心职责，遂将信件转至该中心办理。该中心于2013年11月29日向张某出具《关于张某信访反映问题的答复》，主要内容为其已经办理退休手续，退休待遇均由其参保所在区的社保局审批确定，且在审批之前已经本人对缴费基数、缴费年限等事项进行了确认，该中心作为社保经办机构，负责依据区县社保局审批结果及有关政策规定按时足额发放退休待遇。张某先是针对市社保局、市社保基金中心分别提起诉讼，因各自答辩不具备相应职责而申请撤诉，后将两单位作为共同被告诉至法院，请求确认市社保局向市社保基金中心转交信件行为违法，撤销市社保基金中心上述答复，判令二被告履行法定职责，对其诉求予以答复。法院经审理认为，市社保局具有负责全市社会保险费征缴管理和监督检查工作的行政职能，其将信件转至下属市社保基金中心办理并无不当。市社保基金中心应对原告信函要求事宜作出明确处理，但其未在60天内作出答复，且在前一诉讼中否认自己具备相应职责，导致原告认为起诉被告主体有误而申请撤诉，系未履行法定职责并进行推诿。市社保基金中心虽给张某出具了《关于张某信访反映问题的答复》，在未对原告提出的请求作出明确处理的情况下，直接以信访形式答复显系不妥。故判决市社保基金中心于本判决生效之日起三十日内对原告请求作出处理并将结果书面告知原告，在规定期限内不履行的，从期满之日起按日处70元罚款。应当说，社会保险待遇涉及千家万户，关乎个人生老病死，无论是社保机关还是经办机构都应心怀积极履责之心，方为责任政府应有之义。我们可以想象，一个垂垂老矣的退休工人，将毕生心智与劳动献给工作岗位，而当其希望老有所养时，却步履徘徊于经办部门之间，原本作为社会保障的退休福利待遇，却隔着行政机关冷冷的栅栏，可远观而不可触得，这是何等悲伤的境遇。也许，当事人的申请并无有力的依据，但我们仍需停一下步子，给他/她一个确切的答复。
另在赵某诉某市烟草专卖局不履行法定职责纠纷一案中，赵某于2011年9月9日从孔某处购买黄鹤楼1916牌卷烟30条，共计18 000元。后发现该烟系假冒伪劣产品，赵某遂向该市烟草专卖局举报孔某涉嫌无烟草专卖许可证买卖烟草制品。该市烟草专卖局立案后，经调查认为孔某违法买卖烟草制品的事实不清、证据不足，于2014年9月10日作出撤销立案的内部处理决定。对该举报申请的处理情况，市烟草专卖局未向赵某告知，赵某遂向人民法院起诉该市烟草专卖局不履行法定职责。法院经审理认为，国家对烟草专卖品的生产、销售依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。依法受理并及时查处人民群众对违反烟草专卖法行为的举报，是各级烟草专卖行政主管部门的法定职责。烟草专卖行政主管部门经立案调查，认为被举报事实不清、证据不足的，应当依照《烟草专卖行政处罚程序规定》，作出不予行政处罚决定并撤销立案；并应参照前述规定书面告知举报人案件处理结果。被告市烟草专卖局认为现行法律法规并没有规定烟草专卖行政主管部门向举报人送达撤销案件决定的义务，不能成为被告不履行或拖延履行法定职责的理由。法院最终认定该市烟草专卖局不（完全）履行法定职责成立，责令其于判决生效之日起15日内依法对举报申请作出处理。回头想想，当一封封举报信“石沉大海”，公民维权抑或参与社会治理的热情屡屡被行政机关的“傲骄”所冷视，这于法治与行政机关的职能有益吗？法治的实现离不开公众的参与，尤其是在人民群众法律意识不断提升的当下，作为行政机关，政府的职能部门，更应以十分的热情、十分的感恩接纳来自底层人民群众对政府工作的支持，毕竟“战争的伟力之最深厚的根源存在于民众之中”，门难进、脸难看，该休矣；服务政府、给付行政，是王道。（下附典型案例）
上类依申请的行政不作为案例实在不胜枚举，但也仅仅是司法审查所涉行政不作为案件的“冰山一角”、“九牛一毛”。事实上，还有大量的没有具体的受害人，未进入司法审查程序的行政不作为案件，如环境监察、食品药品监管等依职权履责的领域，折射出一些职能部门的“懒政”“惰政”，这都在深刻地影响着民生与经济。今年2月份发生在哈尔滨市松北区的“天价鳇鱼”事件，本应由工商部门、物价部门、市场监管部门等行政机关履行的法定监管职责，却最后由消费者通过“肉搏”争取，通过“键盘”督导，且即使在媒体曝光后，剧情的反转与吊诡仍让人质疑一些行政部门哪来的这么多自信？面对“天价鳇鱼”，被“宰”的岂止是消费者，还有经营者的诚信，相关职能部门的“公信”和“权威”——而这，恰恰是一个法治社会最应珍视的。
2016年3月8日
原载微信公众号：朝夕悟法（zhaoxiwufa）
注[1]“利维坦”源自《圣经》，是一个巨大无比的水生怪物。传说上帝造人之后，人向上帝请求，“上帝啊，我们太弱小了。请你再创造一个英雄吧，让他保护我们。”上帝说：“英雄在保护你们的同时，也会欺压你们，吃你们。”人不听上帝劝告，为抵御外来风险，自己创造了一个“利维坦”，即政府。
作者：高山
