典型案例与优秀文书推荐2016年第9期：（2016）鲁09刑终13号

　　推荐人：泰安市中级人民法院副院长  李成涛 

　　推荐意见：本案系公诉机关以“一审量刑畸轻”为由提起抗诉的案件。二审期间，承办法官范红艳本着儿童利益最大化和双向保护原则，认真开展庭前调查，对被告人的性格特点、家庭状况、成长经历、犯罪原因等进行深入了解，为后续的法庭教育和准确量刑提供参考。妥善化解被告方与被害方矛盾，耐心开展刑事和解工作，促使双方达成谅解。在此基础上，根据本案的事实、情节以及被告人的平时表现和悔罪态度，作出既有利于让被告人回归社会、改过自新，又能维护被害人合法权益的判决结果。宣判后，公诉机关和被害人对整个审理过程和裁判结果表示满意，被告人亦表示认罪服判。

　　山东省泰安市中级人民法院

　　刑 事 判 决 书

　　（2016）鲁09刑终13号

　　抗诉机关(原公诉机关)宁阳县人民检察院。

　　原审被告人沈洋，男，1996年9月30日出生于山东省宁阳县，公民身份号码370921199609301512，汉族，高中文化，无业，住宁阳县华丰镇华丰煤矿华新小区。因涉嫌犯猥亵儿童罪于2015年9月11日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕,于2016年1月11日被取保候审.

　　辩护人王业怀，山东创纪律师事务所律师。

　　宁阳县人民法院审理宁阳县人民检察院指控原审被告人沈洋犯猥亵儿童罪一案，于2015年12月8日作出（2015）宁少刑初字第4号刑事判决。宣判后，宁阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私,不公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员张振龙、代理检察员张晶出庭履行职务。原审被告人沈洋及其辩护人王业怀到庭参加了诉讼。现已审理终结。

　　原审判决认定，2015年9月9日14时许，被告人沈洋在宁阳县华丰镇华丰煤矿新丰小区内，持美工刀拦截上学途中的被害人翟某某（女，2005年2月18日出生）至一居民楼一楼至二楼的楼梯拐角处，强行脱掉翟某某的裤子，用随身携带的华为手机拍摄其下体，并强行亲吻翟某某，后要求翟某某下午放学后再带一个小女孩过来。

　　上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：

　　（一）书证

　　1、受案登记表，证实本案经报案案发。

　　2、抓获经过,证实公安民警于2015年9月11日14时许,在华丰镇华丰煤矿华新街15号楼楼下将被告人沈洋抓获归案。

　　3、户籍证明，证实被告人沈洋，男，1996年9月30日出生，案发时达到完全刑事责任能力；被害人翟某某，女，2005年2月18日出生，案发时10岁，系幼女。

　　4、扣押决定书、扣押清单，证实案发后公安机关将被告人沈洋作案工具华为手机一部予以扣押。

　　5、指认笔录，证实被告人沈洋于2015年9月11日15时50分至16时，指认宁阳县华丰镇华丰煤矿新丰小区3号楼东头第一单元一楼上二楼的楼梯拐角处就是其供述的案发地。附刑事科学技术照片、现场示意图，证实案发现场方位、特征。

　　6、辨认笔录，证实沈洋辨认其拍摄的翟某某下身裸体照及拍照所使用手机的过程。

　　(二)证人证言

　　证人马婷婷证言，证实2015年9月9日下午2时左右，本班学生翟某某向其反映自己被一陌生男子挟持并拍摄下体裸照, 并要求翟某某下午放学后再带一个小女孩过来的事实。其给校领导汇报后，拨打110报警。 

　　(三)被害人陈述

　　被害人翟某某陈述，证实2015年9月9日下午2时，其上学行至华丰煤矿新丰小区3号楼与4号楼之间时，被一骑自行车的小青年强行拉至一楼道内，采用用手捂嘴、持美工刀胁迫的手段，强行将其裤子脱至膝盖处，用手机对其下身拍照，后强行亲吻其嘴部一下，并要求其下午放学后再带一个小女孩过来的事实经过。

　　(四)被告人供述

　　被告人沈洋对其犯罪事实供认不讳。

　　(五)视听资料

　　1、光盘一张，证实公安机关在被告人沈洋的手机上提取被害人翟某某下体裸照的视频。

　　2、刑事科学技术照片，证实被告人作案时所用华为honor手机特征。

　　原审法院认为，被告人沈洋对不满十四周岁的儿童实施猥亵行为，侵犯了儿童的身心健康权利，其行为构成猥亵儿童罪。其对未成年人实施猥亵犯罪，依法应从重处罚。鉴于其当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人沈洋犯猥亵儿童罪，判处拘役四个月。

　　宣判后，宁阳县人民检察院以宁检诉刑抗【2015】2号刑事抗诉书提出如下抗诉意见：1、被告人沈洋在白天学生上学时段，持美工刀拦截上学途中年仅10周岁的幼女，实施猥亵行为，并要求被害人再带一个小女孩过来，有再犯危险，社会影响恶劣。2、性侵未成年人犯罪，应当依法从严惩处，性侵不满十二周岁儿童，更要依法从严惩处。被告人没有法定减轻处罚情节，没有取得被害人谅解。综上，宁阳县人民法院(2015)宁少刑初字第4号刑事判决对被告人沈洋判处拘役四个月，属量刑畸轻。 
  泰安市人民检察院以泰检未支刑抗【2016】1号支持刑事抗诉意见书提出如下支持抗诉意见：宁阳县人民法院(2015)宁少刑初字第4号刑事判决以被告人沈洋认罪态度较好,且系初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚为由，判处拘役四个月，属适用法律错误，刑罚明显不当。理由同上。

　　被告人沈洋辩解美工刀没有刀刃,其没有再犯罪危险。

　　被告人沈洋的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人犯罪情节轻微，社会危害性不大；2、被告人平时表现较好，系初犯，积极赔偿被害人的损失，其家庭贫困，父亲需要其照顾。综上，一审判决罚当其罪，请求驳回抗诉，维持原判。

　　经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

　　二审另查明，原审被告人沈洋上学期间表现尚好，因父亲长年患帕金森氏综合症，缺乏父亲关爱，导致性格内向；因迷恋网络小说，导致学习成绩下降；受网络不良文化影响，导致走上犯罪道路。案发后，沈洋认识到其行为的社会危害性和应当受到刑罚处罚的必要性，确有悔罪表现。其家人在家庭贫困的情况下，积极筹措资金，赔偿被害人40 000元，取得被害人谅解。

　　上述证据，有经本院举证、质证的宁阳第四中学证明、班主任评语、华丰煤矿居民委员会证明、和解协议、收到条等证据证实，足以认定。

　　本院认为，原审被告人沈洋为寻求精神刺激等原因，对不满十四周岁的儿童隐私部位进行拍照并强行亲吻被害人，侵犯了儿童的身心健康权利，其行为已构成猥亵儿童罪。

　　原审被告人沈洋持刀拦截上学途中年仅十周岁的幼女，进行猥亵，社会危害性较大；其对不满十二周岁的儿童实施猥亵犯罪，依法应从重、从严处罚。其没有法定从轻、减轻处罚情节，且在一审阶段没有取得被害人谅解，一审判处拘役四个月，属量刑畸轻，应予纠正。宁阳县人民检察院的抗诉意见及泰安市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。

　　原审被告人沈洋关于美工刀没有刀刃的辩解意见，与其在公安侦查阶段多次稳定一致的供述及被害人陈述不符，不予采纳。其辩护人关于被告人犯罪情节轻微，社会危害性不大的辩护意见与本案事实不符，不能成立,本院不予采纳。其关于被告人平时表现较好，系初犯，积极赔偿被害人的损失的辩护意见成立，可予采纳。

　　鉴于原审被告人沈洋平时表现尚好，其家人在二审期间积极赔偿被害人的损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。其案发后认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，对所居住的社区不会产生重大不良影响，可依法对其适用缓刑。

　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款，第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下:

　　一、维持宁阳县人民法院（2015）宁少刑初字第4号刑事判决对原审被告人沈洋的定罪部分,即“被告人沈洋犯猥亵儿童罪”;

　　二、撤销宁阳县人民法院（2015）宁少刑初字第4号刑事判决对原审被告人沈洋的量刑部分，即“判处拘役四个月”；

　　三、原审被告人沈洋犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；

　　（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

　　四、没收原审被告人沈洋作案工具华为honor手机一部；

　　五、禁止原审被告人沈洋在缓刑考验期限内接触被害人翟某某。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　范红艳 

　　审 判 员　张廷龙 

　　代理审判员 田 华 

　　二0一六年四月二十八日

　　书 记 员　杨 亮

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

　　猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 

　　第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；其因如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　（一）犯罪情节较轻；

　　（二）有悔罪表现；

　　（三）没有再犯罪的危险；

　　（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。

　　法 官 寄 语

　　未成年人的身心发育不成熟，易受犯罪侵害，性侵害给未成年人身心健康成长会造成难以愈合的创伤。法院本着对未成年人特殊、优先保护的理念，从严惩处性侵未成年人案件，发挥刑罚的一般预防和特殊预防作用，避免更多的未成年人受到犯罪侵害。希望被告人深刻认识自身行为的社会危害性和应受刑罚处罚的必要性，深刻剖析走上犯罪道路的原因和应当吸取的教训，树立正确的人生观、世界观、价值观，彻底改过自新，用勤奋学习、孝老爱亲的实际行动，回报社会，回馈家人。希望被害人的法定代理人积极学习心理学知识，为孩子创造良好的成长环境，帮助孩子尽快走出案件阴影，健康成长。法院会在征得被害人及其法定代理人同意的基础上，做好未成年被害人的心理安抚、疏导工作，从有利于未成年人身心健康的角度，对其给予必要的帮助。