承揽合同与建设工程施工合同纠纷的认定

    推 荐 人：泰安市中级人民法院立案一庭庭长 裴晓东
　　推荐意见：确定案件管辖的关键，就是准确认定合同的性质。这也是人民法院依法对合同纠纷案件行使管辖权，正确适用法律，依法审理案件的前提。承揽合同纠纷是一般管辖，以被告住所地或者合同履行地确定管辖，建设工程施工合同纠纷是专属管辖，以不动产所在地确定管辖。对于承揽合同与建设工程合同，相同之处均是应一方的要求完成一定的工作，并交付成果。但建设工程合同所完成的工作是工程，具有不可移动性，属于承揽不动产工程项目的合同，因而又区别于其他工作的完成，此点也是建设工程合同区别于承揽合同的主要特征。该案从建设工程合同与承揽合同性质的认定及区别进行探析，对同类型案件的裁判具有一定参考意义。

　　承揽合同与建设工程施工合同纠纷的认定

　　--泰山集团公司与中铁一局建安公司、陕西延泰公司

　　建设工程施工合同管辖纠纷案

　　泰安市中级人民法院　王 华

　　【关键词】承揽 建设工程 认定

　　【裁判要旨】

　　确定案件管辖的关键，就是准确认定合同的性质。这也是人民法院依法对合同纠纷案件行使管辖权，正确适用法律，依法审理案件的前提。承揽合同纠纷是一般管辖，以被告住所地或者合同履行地确定管辖，建设工程施工合同纠纷是专属管辖，以不动产所在地确定管辖。对于承揽合同与建设工程合同，相同之处均是应一方的要求完成一定的工作，并交付成果。但建设工程合同所完成的工作是工程，具有不可移动性，属于承揽不动产工程项目的合同，因而又区别于其他工作的完成，此点也是建设工程合同区别于承揽合同的主要特征。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百六十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第三款。

　　【案件索引】

　　一审：泰安市岱岳区人民法院（2015）岱商初字第311-2号民事裁定；

　　二审：泰安市中级人民法院（2016）鲁09民辖终10号民事裁定。

　　【基本案情】

　　原告泰山集团股份有限公司，住所地泰安市高新技术产业开发区长城路中段。

　　法定代表人曹西森，该公司董事长。

　　被告中铁一局集团建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区太乙路132号。

　　法定代表人李保群，该公司总经理。

　　被告陕西延泰置业有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区南二环东段366号。

　　法定代表人李越飞，该公司董事长。

　　原告泰山集团股份有限公司(以下简称泰山集团公司)按照合同约定完成安装工程，于2011年6月1日向两被告发出锅炉房及水泵房安装工程付款申请，但被告仅支付部分款项，余款至今未付，从而形成纠纷，诉至法院。两被告在提交答辩状期间，向泰安市岱岳区人民法院提出管辖异议，岱岳区人民法院认为本案是加工承揽合同纠纷，以加工行为地即合同履行地在泰山区为由，裁定驳回两被告的管辖权异议。两被告不服一审裁定，向本院提起上诉。

　　被告中铁一局集团建筑安装工程有限公司(以下简称中铁一局建安公司)、陕西延泰置业有限责任公司(以下简称陕西延泰公司)异议称，本案中，两被告与原告签订的是《锅炉房及水泵房安装工程合同》，根据合同中条款约定，原告负责锅炉房及水泵房的安装工程，其义务重点是设备的安装和调试，而不是单纯的加工、交付。据此，本案应归属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖；《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案应按照不动产纠纷确定管辖。涉案合同及上述其他文件同时表明，该项目涉及的不动产所在地为西安市雁塔南路西侧北里王村，该村行政区划属于西安市长安区，故本案由西安市长安区人民法院管辖。请求撤销一审裁定，将本案移送至西安市长安区人民法院审理。

　　原告泰山集团公司答辩称，合同中包含锅炉加工安装调试等，被上诉人负责将生产的锅炉运输到上诉人地并进行安装调试，合同的标的物锅炉为动产，而建设施工合同的标的物为不动产，故涉案合同应为承揽合同，原审法院有管辖权。设备安装仅是合同的一部分，并非合同的主要履行义务，该合同履行中涉及的设备安装调试等内容虽属加工行为，但此加工行为所在地并非履行主要义务的地点，本案应以合同的主要加工行为地为合同履行地。最高院法函（1999）31号对此明确规定，安装调试地点不应作为合同履行地。退一步讲，即便本案合同主要履行地无法确定，根据最高院相关司法解释的规定，当主要履行地点无法确定，两个以上合同履行地的人民法院均有管辖权。作为锅炉设备制造加工行为地的人民法院即原审法院对本案享有管辖权。

　　泰安中院经审理查明，2010年4月30日，第二被告陕西延泰公司与第一被告中铁一局建安公司签订《陕西省建设工程施工合同》，将西安曲江澜山小区项目（二期）幼儿园工程、锅炉房及水泵房工程、地下配电室工程建设施工发包给中铁一局建安公司进行施工，中铁一局建安公司系该项目的总包单位。同年6月23日，原告泰山集团公司与两被告通过招投标方式签订《锅炉房及水泵房安装工程合同》，该合同约定:建设方为陕西延泰公司，总包方为中铁一局建安公司（简称甲方），供方为泰山集团公司（简称乙方），工程名称为西安曲江澜山小区二期工程锅炉房及水泵房的安装工程；工程地点为西安市雁塔南路西侧北里王村；承包方式，包工包料；合同项目总造价3165100元；付款方式，甲方支付工程款给乙方，建设方监督其执行；合同签订后，原告泰山集团公司于2010年11月30日在《锅炉房及水泵房（全套施工图）领取清单》上签字并领取图纸。合同履行过程中，被告陕西延泰公司向原告泰山集团公司发出关于尽快提报施工组织计划及有关施工管理要求的通知，该通知载明:“在设备进入施工场地之前，向监理单位、总包方和建设方提报施工组织计划，施工组织计划中应明确各组成部分的具体要求。如：人员方面必须明确项目经理（具有二级机电建造师资格）、技术负责人（具有水暖机电专业的中级职称）、电力管道设备电焊施工人员应具有相应有效资格证；设备进入施工场地之前，应根据工程进度需要配合总包方做好土建施工，如：设备基础施工、地坪下电力预埋管铺设等工作；设备进入施工场地之前，按照要求应在西安市质量监督局办理完成安装施工审批手续等。”同日，原告泰山集团公司向被告陕西延泰公司传真回复：今委托刘树强、编号97010202为贵单位曲江澜山二期锅炉房及水泵房安装工程项目负责人。

　　【裁判结果】

　　一、泰安市岱岳区人民法院作出（2015）岱商初字第311-2号民事裁定，裁定驳回被告中铁一局建安公司、陕西延泰公司对本案管辖权提出的异议。泰安市中级人民法院作出（2016）鲁09民辖终10号民事裁定，裁定撤销泰安市岱岳区人民法院（2015）岱商初字第311-2号民事裁定；本案移送西安市长安区人民法院处。
　　【裁判理由】
　　泰安中院生效裁判认为，为完成整体建设工程而承揽的部分附属物工程应按建设工程合同对待。本案中，当事人之间签订的安装工程合同，不仅对工程内容、地点、技术要求、期限、项目总造价及付款方式进行了约定，还要求按照施工图纸组织施工，其内容属施工合同内容。虽然被上诉人泰山集团公司在其所在地完成了锅炉等设备的加工，但这些加工只能认定为是为履行该工程合同而做的部分准备工作。因此，本案合同名称与合同约定的权利义务内容一致，应为建设工程施工合同纠纷，应按不动产纠纷确定管辖。本案项目安装施工行为地在西安市雁塔南路西侧北里王村，该村行政区划属于西安市长安区，故本案应由西安市长安区人民法院管辖。原审法院受理本案于法无据，应予撤销。上诉人的上诉理由成立，其请求，本院应予支持。

　　【案例注解】
　　本案争议的焦点就是对合同性质的认定，关于合同性质的认定形成两种不同的观点第一种观点：涉案合同名称为锅炉房及水泵房安装工程，合同载明供方为原告泰山集团公司，合同中包含锅炉加工安装调试等，由原告负责将生产的锅炉运输到被告工地并进行安装调试，合同的标的物锅炉为动产，而建设施工合同的标的物为不动产，故涉案合同应为承揽合同。

　　第二种观点：原告泰山集团公司义务重点是设备的安装和调试，而不是单纯的加工、交付。一是从合同订立程序看，被告陕西延泰公司按照法律规定，在涉案合同签订前，履行了严格的招投标程序，接受了行政监督部门的监督，并最终选择原告泰山集团公司作为锅炉房及水泵房安装工程承包方。（涉案合同的签订过程，体现出涉案合同为建设施工合同而非承揽合同）；二是从合同权利义务约定及实际履行看，2010年4月两被告陕西延泰公司与中铁一局建安公司签订《建设工程施工合同》，将曲江澜山二期工程项目发包给中铁一局建安公司施工，此后中铁一局建安公司经陕西延泰公司同意又将锅炉房及水泵房安装工程分包给原告泰山集团公司进行施工。2010年6月30日三方订立涉案合同，合同第1.1款约定工程名称为“西安曲江澜山小区二期工程锅炉房及水泵房安装工程”；第2.2款约定承包方式为包工包料；第12.6款约定被告陕西延泰公司付款一周内，被告中铁一局建安公司支付工程款给原告泰山集团公司。涉案合同履行过程中，原告泰山集团公司于2010年11月30日在《锅炉房及水泵房（全套施工图）领取清单》上签字并领取图纸。被告陕西延泰公司也先后向原告人送达多份通知，要求其依约履行安装施工义务。根据《合同法》第二百六十九条及《建设工程质量管理条例》第2条第2款的规定，建设工程包括土木工程、线路管道安装、设备安装工程等多种工程类型，因此涉案合同为建设工程施工合同中的设备安装工程合同；三是从合同标的物性质看涉案合同属于包工包料的建设工程施工合同类型，原告作为承包人有义务按照合同约定提供材料设备并完成安装。原告提供的设备均为按型号批量生产的种类物，且提供材料设备并非涉案合同的最终目的，合同要求原告最终交付的是质量合格的锅炉房及水泵房的安装工程，该工程属于曲江澜山二期项目的配套工程，是不动产，因此，涉案合同为建设工程施工合同；四是从工程款结算方式看，涉案合同结算方式的约定及履行，均为“工程款”而非“报酬”，综上所述，本案系建设工程施工合同纠纷。

　　合议庭采纳第二种观点。对于承揽合同与建设工程合同，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百六十九条分别作了规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。从上述定义看，两者的相同之处均是应一方的要求完成一定的工作，并交付成果。可以说建设工程是广义上的承揽合同，但两者又有较大的不同，对两类合同的不同之处可谓“仁者见仁、智者见智”，主要体现在以下几个方面：

　　1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作是不构成不动产的，即标的物一般是指动产。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物。

　　不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？我认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，我认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。

　　2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。

　　也就是建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。

　　还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。

　　3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。

　　建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：

　　1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。

　　2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。

　　3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。

　　4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。

　　5、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。 

　　综上所述，建设工程合同所完成的工作是工程，具有不可移动性，属于承揽不动产工程项目的合同，因而又区别于其他工作的完成，此点也是建设工程合同区别于承揽合同的主要特征。