劳务派遣中用工单位的角色定位和风险控制

　　近年来，劳务派遣作为一种新型的用工方式在我国发展迅速，尤其在经济全球化形势下，外商企业大量涌入中国，劳务派遣既成为很多外企广泛适用的用工模式，也成为很多劳动力选择的就业方式。2019年3月15日，第十三届全国人大二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》，为我国营造国际一流营商环境提供了有力的法治保障。可以预见，《外商投资法》实施以后，将有更多外企进驻中国，我国劳务派遣用工数量也将出现新的提升。但是，目前由于法律上的缺失及部分企业用工行为的不规范，导致以外企为代表的部分企业在使用劳务派遣员工过程中出现了一些法律问题，使劳务派遣用工方式受到质疑。本文旨在通过对劳务派遣的法律关系的分析，正确确定以外企为代表的用工单位在使用劳务派遣员工过程中的角色定位，并在此基础上对预防和控制劳务派遣中的法律风险提出合理化意见，以期促进劳务派遣的合法适用和市场经济秩序的良好运行。

　　一、劳务派遣中用工单位的角色定位

　　劳务派遣是市场经济体制下打破传统劳动关系的一种新型人力资源配置方式，是知识经济下新型劳动分工的体现，它的出现表明了人力资源管理的发展和技术进步，其最显著的特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成“有劳动关系没有劳动，有劳动没有劳动关系”的特殊形态，从而在劳务派遣内部形成了劳务派遣员工、派遣机构与实际用工单位复杂的三角关系。用工单位在劳务派遣中，既是劳务派遣员工的市场需求方，也是劳务派遣员工的实际使用方。正如引例中所言，目前劳务派遣中的劳资纠纷等法律难题，用工单位无论如何申辩，都很难置身事外。

　　简单的说，劳务派遣是指派遣单位按照用工单位或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动的法律行为。对于劳务派遣中的三方关系，各国立法及理论上具有不同的观点，如：“一重”说，即被派遣劳动者只与一个单位形成劳动关系；“两重”说，即被派遣劳动者与派遣机构以及实际用工单位都构成劳动关系；“一重两层”说，即劳务派遣是一重劳动关系，但分两个层面运行[1]。我国现行法律体系中与劳务派遣用工相关的法律规定有：1、《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条至六十七条；2、《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十八条至三十二条；3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条。根据我国《劳动合同法》的规定，我国承认劳务派遣为一重法律关系，即只承认劳务派遣员工与劳务派遣单位之间的劳动关系。接下来，我们将从法理意义上探讨一下劳务派遣中实际用工单位的法律角色和性质定位。

　　（一）在派遣单位和用工单位之间，用工单位是合同的相对方，应受《合同法》的约束，承担合同规定的权利义务以及必要的法定义务。

　　用工单位根据自身需要向派遣单位发出需要特定劳动者提供劳务的要约，派遣单位如同意要约内容，即可作出承诺，双方合意基础上的合同即告成立。合同成立后，派遣单位和用工单位都必须接受合同约束，按照合同约定享有权利、履行义务。这种关系在我国《劳动合同法》中也得到了确认，该法第59条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。虽然由于劳务派遣的特殊性，该条对于合同的内容作出一些强制性规定，否认了劳务派遣协议的绝对任意性，但劳务派遣协议的合同性质却并未因此而改变。由此可见，派遣单位和用工单位之间，是双务、有偿的民事法律关系。

　　（二）在派遣单位和被派遣劳动者之间，二者是基于劳动合同形成的劳动法律关系。在此法律关系中，用人单位实际上只是派遣单位为实现其劳动管理角色、使劳动法律关系得以实际运作和延续的一个运营实体。该运营实体的第一层选择权，为派遣单位所拥有。

　　劳务派遣机构与被派遣劳动者需签订劳动合同，二者之间形成劳动合同关系，劳务派遣机构应当履行劳动法要求用人单位履行的义务，如按时支付被派遣劳动者劳动报酬、为被派遣劳动者办理社会保险等等。劳动者被派遣，可视为在劳动合同履行过程中，劳动者的工作岗位及工作地点发生变更，即：劳动合同内容发生变更。不管用人单位如何改变，其性质如何、效益如何，派遣单位和被派遣劳动者的劳动关系都不受影响。

　　（三）在被派遣劳动者和用工单位之间，用工单位是劳务的使用方，与被派遣劳动者之间是基于工作需要形成的管理和被管理、指挥和被指挥的关系。

　　被派遣劳动者和用工单位之间并未签订劳动合同，被派遣劳动者不仅在人事编制上脱离于用工单位之外，在薪酬的取得等方面也都是通过派遣单位来实现的。虽然用工单位是被派遣劳动者的实际工作地点，并且被派遣劳动者要接受用工单位的指挥和管理，但都是基于工作需要，是劳务派遣的应有之义。被派遣劳动者如果在用工单位劳动期间受到不公平待遇或遭受人身以及财产损失，是可以以平等民事主体的身份提起侵权之诉的，而非必须提起违约之诉才能维护自己的权益。而且被派遣劳动者提起对用工单位的违约之诉也是于法无据的。从用工单位的角度来说，其只要是按照劳务派遣协议的规定履行了各项义务，也就不存在其他法定或者约定的义务需要额外履行。

　　这里有必要再次理顺两个关系：被派遣劳动者与派遣单位之间是以劳动合同为基础的合法劳动关系，派遣单位与用工单位之间是以民事合同为基础的合法合同关系。用工单位和被派遣劳动者是以派遣单位为纽带联系起来的。所以用工单位不管是履行对被派遣劳动者平等待遇的义务，还是不得强制劳动义务等等，从本源意义上来说，都是在履行对于派遣单位的义务，因为派遣协议是在二者之间生效的，派遣单位代表的就是被派遣劳动者，被派遣劳动者就是派遣单位为履行派遣协议而提供的所谓“劳务”的具体执行者。而被派遣劳动者在用人单位从事派遣协议约定的义务，尽职尽责的做好本职工作，则是履行其与派遣单位之间劳动合同的具体体现。

　　我国《劳动合同法》第五章第二节对于劳务派遣作出了专节规定。从中不难看出，法条的规定带有明显的保护劳务派遣员工利益的立法倾向。但经过细致思考，法律规定脉络不明，法理基础薄弱等也可见一斑。如《劳动合同法》第58条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。而第62条又规定用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。其中多项义务是明显的雇主责任。这里不免让人产生混淆和怀疑：到底用工单位是不是用人单位，是不是与劳务派遣员工建立了合法的劳动法律关系？如若答案是肯定的，那为什么法律又明文规定派遣单位是用人单位，用工单位被排除在外？《劳动合同法实施条例》第35条又规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。用工单位承担连带责任的法理基础在哪，又将对何种损害在何种程度范围内承担连带责任，法律都没有给出明确答案。立法态度的含糊不清、法律语言的高度抽象概括、法条规定的概然模糊是目前劳务派遣纠纷局面混乱、难以判明的重要技术原因。

　　劳务派遣的特殊三角关系决定了对于其进行有效的法律规定必须要抓住一条主线，才能脉络清晰，层次分明。笔者认为，该三角关系的主线就在于派遣单位的纽带性和“两个合同关系”的明确性。与其用纷繁复杂的法律条文列举不胜枚举的权利义务，倒不如发挥法律的理性干预和民事的意思自治相结合的特殊优势去对劳务派遣进行针对性规制。具体而言，劳务派遣协议作为一种特殊协议，法律可以适当赋予其一些特殊的强制性规定，将用工单位对于劳务派遣员工的一些强制性义务添加至其中，由派遣单位具体接受相关权利赋予，派遣协议约束双方的同时，也更好的保护了被派遣劳动者的利益。派遣单位和劳务派遣员工之间的劳动合同也要更加完善，增加救济途径的规定和违约责任的处理，使得被派遣劳动者在利益受损时可以有明确的起诉对象。至于在被派遣劳动者受到损害时的连带责任，笔者认为应该赋予实际承担责任一方向因过错导致损害发生一方的追偿权，这样才能既调动用人单位和用工单位承担责任的积极性，弥补劳务派遣员工的损失，又让合同的某一违约方确实承担应负的法律责任。

　　二、劳务派遣中用工单位的风险控制

　　劳务派遣因具有人事成本低、用人机动灵活、雇佣和管理弹性化、选择工作的自由度高、帮助弱势群体就业、实现人力资源共享等特点，对所涉三方均有益处，在用工实践中被大量使用。但是同时，劳务派遣还因招工与用工分离，提供劳动量与获得劳动报酬期待不对应等等，又存在较大的社会风险。而且就目前来看，我国劳务派遣制度立法上的不完善也造成实践中容易出现一些问题，增加了劳务派遣的风险性和不稳定性。媒体不时曝光的外企与劳务派遣员工之间的劳务纠纷（主要是工资、福利等一些经济纠纷），很大程度上就是劳务派遣风险性的体现。作为劳务派遣三方关系中的重要一方，用工单位在其中扮演着实际用工人的角色，其在采用劳务派遣方式吸纳劳动力的时候，应如何有效的进行风险控制，是一个亟待解决的课题。笔者认为，用工单位的风险控制可以从外部控制和内部控制两方面着手，并加强二者之间的协调和配合，以此来防范风险、减少纠纷。

　　（一）外部控制。所谓外部控制，主要是指劳动管理部门、派遣单位、用工单位协调配合、防范派遣风险的控制举措。

　　1．劳动管理部门应严格审查劳务派遣机构资质。事实表明，一些劳务派遣机构存在着利用制度缺陷逃避法律责任和义务，逃避社会保险责任的情况。更有甚者，还存在中间盘剥、非法获利的现象。为了防止滥设劳务派遣机构，防范用工单位及被派遣劳动者因劳务派遣机构的违法违规行为遭受人身财产损害，劳动管理部门应当对派遣机构的资质实行严格审查、审批，并定期对劳务派遣机构资质进行复审，对其工作情况进行核查，加大监督力度，减少不良行为的发生。

　　2.选择合适的劳务派遣公司[2]。由于劳务派遣机构才是完成整个派遣工作的主要实施者，因此用工单位在选择劳务派遣公司时，要对其资质情况和市场能力进行考察，避免出现只收费（中介劳务费）、不管理的情况，要在对派遣公司的整体能力进行认真评估的基础上，综合考虑企业实力、员工特点等多种因素，确定实力较强、操作规范的单位作为合作方。

　　3.完善劳务派遣协议的内容，将双方权利义务明确化。用工单位在与派遣单位订立派遣协议时，应当将权利义务划分清楚，具体如工资的支付方式是由用工单位直接发放还是由派遣单位转交等，都要在合同中清晰体现。作为用工单位，不能抱有合同越模糊，对己方越有利的错误想法，事实上只有合同越明确，在认定法律事实时才越对双方有利。况且作为用工单位，只要其严格履行了派遣协议的义务，被派遣劳动者的一些诉求便与己方无关，其可以正常经营，继续盈利，不受被派遣劳动者和劳务派遣单位各类纠纷的影响，故劳务派遣协议的内容越明确，对用工单位越有利。

　　4.明确协议履行中的各类冲突处理。劳务派遣机构与用工单位签订的派遣协议是实施劳务派遣的基础性文件，直接关系着劳务派遣的实施以及损害赔偿等问题，应当予以规范和明确。一是双方可以在派遣协议中约定，若两个单位的规章制度发生冲突时，以用工单位的规章制度为准。二是在派遣协议中约定，派遣机构应教育管理自己的员工遵守用工单位的规章制度。被派遣劳动者因违反用工单位的规章制度给用工单位造成损失的，可视为派遣机构违反合同约定，由其承担违约责任。派遣机构承担违约责任后，可视情节再追究被派遣劳动者的责任。三是明确劳动者接受派遣，即认定其以行为方式表示愿意接受用工单位规章制度的约束。因用工单位不是法定雇主，无权对被派遣劳动者的行为进行直接处理，当劳务派遣员工出现违反规章制度的行为时，用工单位可以将劳务派遣员工退回，提请派遣机构参照用工单位规章制度进行处理。

　　（二）内部控制。所谓内部控制，是指用工单位在接受劳务派遣员工提供劳务的过程中，运用一些具体手段和措施使双方关系趋于协调，减少纠纷隐患，维护单位的整体和持久利益。

　　1.用工单位要对劳务派遣员工进行企业文化教育，传递良好情感。企业要与劳务派遣员工就企业文化及企业基本情况进行合理有效的沟通，让被派遣劳动者清楚地认识到劳务派遣不仅能为企业带来利益，也能为其自身带来收益，是一种能够实现多赢的用工方式，进而推动劳务派遣工作的顺利进行。

　　2.用工单位要尽快建立起“劳务派遣员工信息公示制度”，增强单位用人的透明度，打消劳务派遣员工内心的疑虑。用工单位可在公司的醒目处开辟专栏，对劳务派遣员工的输出单位、工资、福利待遇、绩效考核等信息进行披露，方便劳务派遣员工的异议提出和处理，调动被派遣劳动者工作的积极性，提高工作效率。

　　3.用工单位要提高风险意识，建立预警机制，设立专门的“劳务派遣管理部”。当下的很多纠纷之所以不能高效合理的解决，与所涉三方各执一词、难以对证是分不开的。因此，用工单位在使用劳务派遣员工的过程中，要设立专门部门对劳务派遣员工进行管理，同时建立重大突发事件的预警机制，工作全程留痕，防止在纠纷发生时证据不全、事实不清情况的出现。

　　4.用工单位要营造和谐的人文环境，对劳务派遣员工一视同仁，增强劳务派遣员工的集体归属感和责任感。应当大力倡导“以人为本”的管理理念，实施人性化管理，视员工为企业最大财富，将人力资源与企业发展战略紧密联系在一起，营造良好和谐的员工工作环境。被派遣劳动者努力工作、表现优秀的，可建立相关机制将其转为企业正式员工。

　　总体而言，发挥劳务派遣单位的纽带性作用，完善劳务派遣协议内容，在意思自治基础上进行理性干预等，都是规制劳务派遣的有效举措。我们有理由期待，伴随着法律的不断完善，劳务派遣作为一种劳动力资源配置的有效方式，将会发挥越来越大的作用。

　　[1]杨小明：《劳务派遣中“三角关系”的法律风险及其防范》，载于《中国劳动保障》2008年10月期，第43页。

　　[2]王连春、马秀伟：《浅谈如何实现劳务派遣员工与用工企业和谐共赢》，载于《经营管理者》2011年21期，第148页。