案例参阅与指导——刘洪儒诉中信证券有限公司客户交易结算资金纠纷案

刘洪儒诉中信证券（山东）有限

责任公司昌邑北海路证券营业部等客户

交易结算资金纠纷案

关键词：证劵交易  要约  要约邀请  职务行为   

【裁判摘要】

一、原告与被告之间自愿形成委托代理合同关系，购买基金及理财产品，本身就存在交易风险，被告已尽到应尽的提示告知义务，且在合同履行中并无过错，原告亦在相关的委托协议上签字确认，因此被告不应对原告因风险性投资造成的损失承担赔偿责任。

二、区分要约与要约邀请。要约包含两个要点：具体确认的内容及要约人受要约意思表示约束。而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。本案中，原告据以要求被告赔偿固定收益的宣传单页即为要约邀请的一种，该单页未明确表明产品种类及时间，此时双方并未达成一致的意思表示，在原告无其他证据证明被告承诺固定收益情况下，不能要求被告对此宣传单页承担责任。

三、职务行为的认定。本案中，被告与员工签署的执业承诺书明确约定禁止员工掌握客户交易密码，而原、被告双方签订的委托协议中也明确提示原告账户交易密码泄露风险。被告既未授权员工获取客户交易密码，也未对其获取密码行为进行追认，员工行为无法构成职务行为。公司员工征得客户信任，获取账户和密码进行操作，客户与员工之间又形成一种新的委托关系，相应的行为后果不应由公司承担。

原告：刘洪儒，男，1951年12月23日出生，汉族，现住昌邑市城里东街63号31号楼1单元502室。

委托代理人：姜雪梅，山东文宇律师事务所律师。

委托代理人：谭吉林，山东文宇律师事务所律师。

被告：中信证券（山东）有限责任公司昌邑北海路证券营业部。住所地：昌邑市北海路169号。

代表人：郝晓军，总经理。

委托代理人：孙吉涛，山东琴岛律师事务所律师。

被告：中信证券（山东）有限责任公司。住所地：青岛市崂山区深圳路222号1号楼2001。

法定代表人：杨宝林，董事长。

委托代理人：孙吉涛，山东琴岛律师事务所律师。

原告刘洪儒与被告中信证券（山东）有限责任公司昌邑北海路证券营业部（以下简称中信证券昌邑营业部）、中信证券（山东）有限责任公司（以下简称中信证券山东公司）客户交易结算资金纠纷一案，依法向山东省昌邑市人民法院提起诉讼。

原告诉称:被告工作人员向原告推销理财产品，后原告通过被告购买理财产品，因被告管理不善，导致在原告不知情的情况下，被告工作人员擅自盗用原告投资的账号，随意使用原告的资金，给原告造成重大经济损失。因被告的侵权行为，给原告造成损失256739.39元。为维护原告的合法权益，要求判令被告赔偿经济损失256739.39元及利息，诉讼费用由被告承担。

被告中信证券（山东）有限责任公司昌邑北海路证券营业部及被告中信证券（山东）有限责任公司共同辩称:一、原告所诉与事实严重不符。根据原告资金对帐单及账户交易委托记录显示的交易情况，原告所诉购买的产品既有理财产品，又有基金产品，而前述两类产品均不存在固定收益率。二、在原告与被告所签署的投资者开户文本材料中，被告已经就相关证券交易风险进行了特别提示，明确告知客户应妥善保管账号和密码，已就泄露密码、操作不当、投资决策失误等原因可能产生的风险尽到了风险提示义务，并且被告证券营业部也明确了严禁全权委托投资和委托被告工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，并对员工进行了必要的合规执业教育，证券营业部员工的职责范围不包括掌握客户交易密码，接受客户全权委托，对客户证券交易的收益或损失赔偿作出承诺及操作客户账户等内容，被告从未授意任何人从事上述行为，被告尽到了相应的责任义务；原告未提供证据证明被告营业部在其股票交易中存在过错、存在损害结果且该过错与其损害结果具有因果关系，因此，对于原告进行的证券交易及产生的损失，被告均不存在过错。三、原告对于其股票账户交易密码和银行结算账户密码负妥善保管和保密责任，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，交易密码和资金密码由本人掌握，原告应当知道账号和密码的重要性，在已知密码失密可能导致账户资产损失风险的情况下，其因账号密码保管不善所导致的任何法律后果与被告无关，应由其自行承担；由于掌握客户密码是被告所明确禁止的行为，即便最后确认是被告员工个人通过非法手段盗取原告密码，并进行了账户操作，也不能认定该个人行为是代表被告的意志，其盗取密码并对原告账户进行操作不是职务行为而是个人行为，依法应当由其个人承担相应的法律责任，与被告无关，所导致的损失也不应当由被告承担。四、原告的全部交易委托，均是通过校验账户和密码的方式进行的正常委托交易，原告在2012年11月1日开设资金账户时，同时自行设置了交易密码和资金密码，该两个密码由原告本人掌握和保管，在进行股票交易的过程中，只有知道交易密码和资金密码，才能实现资金的划转和股票的买卖，原告提交的视频证据及庭审中的自认，可以确认原告委托他人进行了账户的操作，该操作是经过原告授权或认可的，原告与王旭亮之间存在委托关系，原告委托他人操作账户所产生的法律后果，依法应由其本人承担。综上所述，原告所诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。

昌邑市人民法院经审理查明:2012年11月1日，原告刘洪儒（甲方）与被告中信证券（山东）有限责任公司（乙方，原中信万通证券有限责任公司）签订证券交易委托代理协议、指定交易协议、电子签名协议，委托代理协议中的风险提示书中载明：投资者从事证券投资包括但不限于如下风险：、、、、、、由于您密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会使您发生亏损；网上委托、热键操作完毕后未及时退出，他人进行恶意操作而造成的损失；网上交易未及时退出还可能遭遇黑客攻击，从而造成损失；委托他人代理证券交易，且长期不关注账户变化，致使他人恶意操作而造成的损失，上述损失都将由您自行承担。在您进行证券交易时，他人给予您的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有根据的，类似的承诺不会减少您发生亏损的可能。、、、、、、证券市场是一个风险无时不在的市场，您在进行证券交易时存在赢利的可能，也存在亏损的风险，本风险提示书并不能揭示从事证券交易的全部风险及证券市场的全部情形，务必对此有清醒的认识，认真考虑是否进行证券交易。股市有风险，入市需谨慎。协议第二条中乙方向甲方作出如下声明和承诺：乙方不接受客户的全权交易委托，不对客户的投资收益或亏损进行任何形式的保证，不编造或传播虚假信息误导投资者，不诱使客户进行不必要的证券买卖；第三条约定：甲方接受乙方为其提供的以下服务：1、接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令；2、代理甲方进行资金、证券的清算、交收；3、代理保管甲方买入或存入的有价证券；4、代理甲方领取红利股息及其他利益分配；5、接受甲方对其委托、成交及资金账户的资金和证券账户内的证券变化情况的查询，并应甲方的要求提供相应的清单；、、、、、协议第四条约定：甲方在乙方开立资金账户并专门用于甲方的证券买卖交易，乙方通过该账户对甲方证券买卖交易进行前端控制，进行清算交收和计付利息等，资金账户是指客户交易结算资金第三方存管协议中的资金台账；第九条约定：甲方开设资金账户时，应同时自行设置交易密码和资金密码（以下统称密码）。甲方在正常的交易时间内可以随时修改密码，甲方必须牢记该密码，并对密码负有保密责任。第三十一条约定：凡使用甲方的资金账号（或客户号或股东账号）和交易密码进行的网上委托、查询、及其他网上业务办理，均视为甲方亲自办理，并认为甲方接受乙方在网上业务办理时明示的协议和提示，由此所产生的一切行为和后果均由甲方承担。如果甲方在申请个人CA证书时，明确指令乙方在每次网上委托必须验证甲方个人CA电子签名，则同时使用甲方的合法电子签名、资金账号（或客户号或股东账号）和交易密码进行的网上委托和网上业务办理，才视为甲方亲自办理，由此所产生的一切后果由甲方承担。第四十七条约定：甲方开设资金账户后，可以授权代理人代为办理证券交易委托及相关事项。第五十二条约定：乙方根据甲方的委托接受甲方代理人的委托指令，视为甲方本人委托并由甲方承担该委托的结果；第五十三条约定：甲方不得以任何方式全权委托乙方工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担；第五十四条约定：因甲方授权代理人原因而引起甲方损失的，由甲方自行承担，乙方不承担任何责任。第五十七条约定：乙方郑重提醒甲方注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的操作（包括证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等）均视为甲方行为；由于密码失密给甲方造成损害的，甲方自行承担全部经济损失和法律后果。

证券交易委托代理协议附件中的手机证券风险揭示书提示：手机证券业务具有除网上交易等交易方式风险外的其它以下风险：、、、、、、由于账号、密码被泄露或开户资料遗失未及时办理挂失等原因，投资者的身份有被仿冒或窃取的可能，请投资者保护好相关账户和密码等交易资料，并定期不定期地进行密码修改，遇异常情况请及时联系中信万通证券开户营业部；遗失手机或被他人非法使用等原因造成相关的风险；凡通过密码验证所进行的一切交易委托、查询等行为，均视为投资者本人的行为、、、、、、

原告刘洪儒在上述所有开户资料中签字确认：“本人作为个人客户已详细阅读并理解了《客户须知》的各项内容，对《风险提示书》、《手机证券风险提示》、《中信万通证券有限责任公司证券投资基金投资人权益须知》，本人也已阅读并完全理解，愿意承担证券市场的各种风险。本人现场接受了《客户风险承受能力评估问卷》调查。同时，本人作为甲方同意与营业部（乙方）签署《证券交易委托代理协议》、《指定交易协议》（沪市投资者）和《电子签名协议书》”。

2012年11月1日，原告刘洪儒（甲方）与被告中信证券（山东）有限责任公司（乙方，原中信万通证券有限责任公司）、中国农业银行（丙方）签订客户交易结算资金银行存管协议，协议约定，客户证券资金账户指甲方在乙方开立的专门用于证券交易用途的账户，与甲方在丙方开立的客户交易结算资金管理账户一一对应，乙方通过该账户对甲方的证券买卖交易进行前端控制，进行清算交收和计付利息等、客户交易结算资金管理账户是指丙方为甲方开立的，管理甲方用于证券买卖用途的交易结算资金存管账户，客户交易结算资金管理账户记载甲方证券交易结算资金的变动明细，为甲方提供查询服务以及对账单服务，并与甲方的银行结算账户和甲方的证券资金账户建立银证转账对应关系；客户银行结算账户是指甲方在丙方开立的，用于银行资金往来结算的存款账户，在此仅指甲方在丙方办理的借记卡，甲方存入证券交易结算资金的，应先将资金存入该账户，甲方取出证券交易结算资金，只能回到该账户，甲方证券交易结算资金银行存管后，乙方不再办理甲方的证券交易结算资金存取服务。

甲方可以通过在乙方已申请开通的柜面委托、自助委托、电话委托、网上交易委托等方式下达证券交易委托，甲方通过乙方系统进行柜台委托、自助委托、电话委托、网上交易，必须输入正确的交易密码。

甲方在乙方开设证券资金账户后，可以授权代理人代为办理证券交易委托及相关事项；乙方、丙方郑重提醒甲方注意密码的保密，任何使用甲方密码进行的证券交易委托或资金划转均视为有效的甲方指令，甲方自行承担由于其密码失密及甲方其他行为给其造成的直接损失。

甲方按照有关法律法规及证券交易所的交易规则的规定向甲方收取佣金，代扣代缴甲方有关税费。甲乙丙三方声明中，甲方声明乙方已向甲方清楚提示证券市场投资风险，甲方清楚认识并愿意承担证券市场投资风险，甲方同意遵守证券市场有关的法律、法规及证券交易所交易规则。刘洪儒在上述客户交易结算资金银行存管协议中签字确认。

协议签订后，原告按协议约定在被告中信证券（山东）有限责任公司所属的昌邑北海路证券营业部申请开立并办理了客户证券资金账户等手续。自2012年11月2日即向客户银行结算账户内转存30万元，2012年11月5日开始交易。2013年3月22日、2013年7月4日，原告的所开立的9910305127资金账户转账记录中显示七笔交易用电话号码为15165677197的手机进行操作，2013年8月20日至2014年2月21日多次多笔用电话号码为15805365597的手机进行操作。原告起诉所主张2013年7月4日购买的三个月期金额为10万元基金的交易，是通过15165677197的手机进行的操作；原告主张的2013年8月20日购买三个月期金额为20万元基金的四笔交易，是通过15805365597手机进行的操作。

另查：中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司缴费发票中显示15165677197和15805365597手机号码客户均为王旭亮。

再查：原告在审理过程中称因为不懂操作所以都是王旭亮代为操作，包括密码输入，资金转入证券资金账户等，原告不清楚买的什么理财产品、种类、金额及卖出或者赎回时间，原告诉状中所主张的买入基金和理财产品，系被告盗取密码后随意给原告购买。对此原告提供录音录像资料，录音录像中有原告刘洪儒、另案当事人孙瑞萍、证券营业部负责人郝晓军、证券营业部工作人员王旭亮，原告称不知道什么密码，只知道有银行卡密码；郝晓军问王旭亮是怎么知道客户密码的？王旭亮回答无意中得到。原告由此主张被告工作人员王旭亮非法盗取了密码随意进行操作，导致了原告资金损失。被告认为录音录像属于证人证言范畴，相应的证人应当出庭进行质证，否则不能作为定案的有效证据使用；原告未能提供证人王旭亮出庭作证。

又查：原告提供被告的对外宣传单和被告证券营业部工作人员王旭亮名片各一份，用以证明被告的工作人员向原告推销理财产品时承诺是固定收益，宣传材料内容为：买理财产品，到中信证券。年化收益率可达5.8%-7.6%，资金一天到帐，多种期限可供选择。原告主张其2013年7月4日购买三个月期、10万元、收益率6.5%（年利率），于2013年7月4日购买三个月期、10万元、收益率5.8%（年利率）、于2013年8月20日购买三个月期、20万元、收益率5.5%（年利率）、于2013年9月11日购买33天期、20万元、收益率5.5%（年利率），原告提供的4份开放式投资基金认购和委托买卖明细显示，原告所诉上述从被告处购买的分别为理财产品和基金类，上述资料中未载明上述产品存在固定收益率。原告未提供有效证据证明被告承诺其购买的产品存在原告所诉称的固定收益率。

另外，被告提供营业部员工合规执业承诺书，证明被告对包括王旭亮在内的所属营业部员工进行合规执业教育，规范执业行为及员工对合规执业进行了承诺：确保不发生下列违法违规行为：掌握客户密码，接受客户全权委托，或假借客户名义买卖证券；与客户约定分成，对客户证券交易的收益或损失赔偿作出承诺；违规代理或擅自替客户办理开户、销转户、证券买卖、资金存取等事宜；委托他人代理从事客户招揽、客户服务等活动；在批准的营业场所之外接受客户有关资金、账户及证券交易的委托、、、、、、。

上述事实，有原告提供的宣传单、名片、基金及理财产品认购材料、录音录像资料、资金对账单、操作记录、被告提供的投资者开户文本（包括证券交易委托代理协议、风险提示书、手机证券风险揭示书、指定交易协议书、电子签名协议书等）、营业部员工合规执业承诺书、原告账户资金对账单、委托记录、缴费发票及当事人的陈述等证据在案佐证。

综上，昌邑市人民法院认为：原告刘洪儒在被告证券营业部开设了证券交易账户，并将资金存入该交易账户中，委托被告代理交易，被告从中收取佣金，原告与被告证券营业部之间已经形成了合法有效的证券交易委托代理合同关系。原告主张被告承诺固定收益，应按固定收益计算后减去原告于2014年1月24日回款部分，赔偿原告经济损失256739.39元，被告提供的宣传单系要约邀请，并非双方达成的合意或承诺，应以最终购买的产品的性质决定收益情况，原告主张的涉案产品属基金和理财类产品，上述产品均存在盈利和亏损的风险，原告所签署的风险提示书中也已明确载明从事证券交易的各种风险及证券市场的可能情形。

同时原告所签署的证券交易委托代理协议、风险提示书、手机证券风险揭示书、客户交易结算资金银行存管协议及客户确认书等多份文件中，证券营业部明确告知客户应妥善保管密码，“任何使用原告密码进行的操作（包括证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等）均视为原告行为；由于密码失密给原告造成损害的，原告自行承担全部经济损失和法律后果”；被告已就泄露密码可能产生的风险尽到了风险提示义务，原告在录音录像资料及庭审中均称因不懂操作故由被告证券营业部工作人员王旭亮操作，买入何种产品均不清楚，原告证券资金账户的转账记录显示交易客户端操作记录多次用王旭亮的手机进行操作，原告诉状中又主张通过被告购买了涉案理财产品，陈述及主张前后矛盾，原告主张的被告盗取密码和账号进行操作缺乏确实有效的证据证明；《中华人民共和国证券法》第一百四十三条规定：“ 证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”。第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。第一百四十六条规定：“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任”。原被告签订的委托代理协议中也明确约定：被告不接受客户的全权交易委托，不对客户的投资收益或亏损进行任何形式的保证；被告与工作人员签署的合规执业承诺书中也禁止员工掌握客户密码，接受客户全权委托。原告应提供证据证明被告证券营业部在原告从事证券交易中存在过错，存在损害结果，且该过错与其损害结果具有因果关系，但原告不能提供充分的证据予以证明；原告亦未提供翔实有效的证据证明被告证券营业部指令、授意或委托王旭亮违反交易规则从事证券交易活动，因此，对于原告在证券交易中所产生的损失，被告证券营业部及被告中信证券（山东）有限责任公司均不承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘洪儒的诉讼请求。

宣判后，原告刘洪儒不服原审判决，向潍坊市中级人民法院提起上诉称：原审认定事实不清，被上诉人应按对上诉人的承诺赔偿上诉人的损失，且上诉人有证据证明王旭亮在被上诉人的指令下，违反交易规则，私自操作上诉人的账户进行交易，其行为时代表被上诉人的职务行为，被上诉人应承担其过错责任，且该过错责任与上诉人的损失之间又必然的因果关系。请求二审法院依法撤销原判，依法改判或支持上诉人的诉求或发回重审。

被上诉人中信证劵昌邑营业部、中信证劵山东公司共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应驳回上诉人的上诉，维持原判。

潍坊市中级人民法院经审理查明：一审时，上诉人刘洪儒向一审法院提交损失数额明细一份，该明细单载明了其购入总额、收益额、回款、收益及现账户余额，最后所得差额为256739.39元即为损失。

二审时，刘洪儒申请证人王旭亮出庭作证，欲证明：1、被上诉人授意员工对上诉人作出受益承诺并承诺赔偿全部损失。2、被上诉人指令员工违反交易规则，私自操作上诉人的账户进行交易。王旭亮出庭证明：其时为中信证劵昌邑营业部员工，是营业部原负责人杨占波指示或授权其获得客户密码，其获得客户密码是在客户购买理财产品时偷看得知。但对指使或授权无书面证据提供；宣传单是其给上诉人的，并说过确保收益，但宣传单没有具体针对哪一期理财产品。对之前的陈述与今天不符的部分，已今天证言为准。被上诉人对证人证言不予认可，认为其缺乏证据。

另查明：被商人提供了昌邑市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，王旭亮当时称“对中信证劵昌邑营业部、中信证劵山东公司提供的录音录像书面整理稿、刘洪儒转账记录的真实性认可，承认给客户购买基金和理财产品，无意中得到密码只是其无意说出及正常辩解，实际上不知道客户密码，转账记录上的两个手机号都是王旭亮的，刘洪儒因年龄大，不会操作电脑，王旭亮用其手机和电脑为客户购买产品，客户当时在场，王旭亮只提供手机，客户自己输入密码，其不清楚密码，其在征得客户同意的情况下帮助客户完成相关操作没有违反合同约定”。

上述事实有上诉人刘洪如同的明细单、证人证言、被上诉人提供的劳动争议仲裁庭审笔录及双方的陈述在案为证。

潍坊市中级人民法院经审理认为：本案二审上诉人刘洪儒与被上诉人争议的焦点问题有两个：

一、刘洪儒主张被上诉人所谓承诺的固定的收益的诉求应否支持。

从涉案的证据及查明的事实来看，被上诉人向社会公众发放的宣传单系单方的要约邀请，没有具体针对哪一期或哪种理财产品，并非双方意思 表示一致而达成的合意或具有针对性、专一性的书面承诺，应以最终订立书面合同所约定购买产品的性质来决定收益情况，因此，上诉人仅凭宣传单和口头说法，推定被上诉人对其固定收益承诺成立而应兑现承诺的上诉理由，证据不足，不予支持。

二、被上诉人对上诉人所主张的损失应否承担赔偿责任。

本案中，上诉人与被上诉人之间的证劵交易委托代理合同关系合法有效，被上诉人对上诉人所购买的基金和理财产品的各种风险及证券市场的可能情形，尽到了明确的风险提示义务，对客户交易结算资金银行存管及客户密码的妥善保管等，也尽到了明确的告知和提示义务，上诉人应当知道其所购的基金和理财产品存在一定风险。由于上诉人提供的证人王旭亮出庭时自认其获得客户的密码是在客户购买理财产品时其偷看而得知，结合证人在劳动仲裁审理时对其个人受客户委托操作的陈述及上诉人在本案审理过程中的陈述，可以确认王旭亮获取上诉人的密码和账号进行操作，系征得上诉人的认可和同意的，这种认可是和同意是基于上诉人与王旭亮个人间的信任，所形成的是双方个人间的委托关系，基于该委托关系而实施的行为，与被上诉人无关。因此，在上诉人不能提供充分证据证明被上诉人在从事刘洪儒的证劵交易过程中存在过错的情况下，上诉人要求被上诉人对其所谓的损失予以赔偿，缺乏证据，不予支持。

综上，上诉人主张被上诉人承担承诺赔偿责任和过错责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持，原审判决正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

编写人：张平