保险人明确说明义务问题的法律适用

　　随着保险业的快速发展，保险人的专业化程度不断提高，保险条款越来越复杂。这就造成大多数投保人对所签保险合同中涉及自身利益的关键内容，都不能够准确理解，甚至半数以上投保人不清楚免除责任条款。（1）如何正确裁判保险人是否履行了明确说明这一法定义务，无疑成为人民法院在审理保险合同纠纷时必须面对的问题。在现行《保险法》施行前后，据某法院统计，2008年度和2009年分别受理保险合同纠纷210件和266件，其中涉及明确说明义务的各占55.2%和59.4%，在保险纠纷中争议比较集中。笔者曾参与审理各类保险合同纠纷近200件，对其总体趋势和个案情况有着一定的感性认识和理性思考。本文拟站在平等保护和公平保护的中立视角,对保险人明确说明义务的法律适用问题展开研讨，以求在现行《保险法》新司法解释出台前达成共识减少实务分歧。

　　一、   保险人明确说明义务的实务案例

　　2007年崔某新购特种车辆投保商业险时，投保单上明确载明“新车无牌”，而保险条款中则规定了“无牌车拒赔”等其他免除责任条款；后发生交通事故崔某提出索赔时，保险公司以保险条款已改为07年版且崔某所持保险条款规定“无牌车免赔”等理由拒赔。高密法院经审理认为，保险公司在其保险条款从06年版改为07年版时，应采取合理方式提请崔某注意其中的免除责任条款并进行明确说明，但保险公司既无证据证明交付崔某的是07年版保险条款，也无证据证明已就07年版保险条款中的免除责任条款对崔某履行了明确说明义务，故其07年版保险条款中的新增免除责任条款对崔某不具约束力。至于崔某所持保险条款中的“无牌车拒赔”，与投保单中的“新车无牌”内容互相矛盾，保险公司明知崔某投保的是无牌新车却仍有此规定，应向崔某进行明确说明却未履行该法定义务，应认定该免除责任条款对崔某无效。但崔某在新车购买后不办牌照上路，违反《道路交通安全法》的强制性规定，对造成免除责任条款的无效和保险事故的发生均有一定过错，可适当减轻保险公司的赔偿责任；至于过错比例，我法院根据具体案情自由裁量为三七分成。该案判决书发生法律效力后，双方当事人均服判息诉，保险公司在规定期限内自动履行了全部赔偿责任。

　　二、保险人明确说明义务的法律依据

　　格式条款的法定要求

　　案例中的保险条款为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第39条第2款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”；目前在保险实务中，绝大多数保险人采用投保单的形式，由投保人提出投保申请，并在保险人事先统一印制的投保单上填写一些极为有限的事项；其他基础条款或附在投保单背面，或另行统一印制的格式条款详细规定，投保人不能随意修改、变更保险条款，只能对保险条款表示接受与否；即使投保人提出修改、变更，也只能在保险人预先准备的附加条款范围内进行选择。故保险实务中的保险合同多系典型的格式条款，这也是学术界和实务界的主流观点。根据《合同法》第39条第1款的规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。因此作为提供格式条款的一方，保险人应遵循诚实信用原则，对其免除或限制责任条款予以说明。

　　当事人合意之需求（2）依合同法一般原理，合同的成立须以双方当事人的合意为构成要件。对于保险合同来说，投保人没有参与保险合同条款的制订，对于合同条款的内容和含义毫无所知。即使投保人看到保险条款，由于不是业内人士，对于其中含有保险专业知识的条款也无法理解。在没有充分知悉和理解保险条款的前提下，投保人易基于误解或错误的认识订立合同，可能与其本意相违背。因此，有必要要求保险人在合同缔约过程中对保险合同作出说明，以增强投保人对保险合同的理解从而形成合意。

　　解决信息不对称的最好途径（3） 由于保险合同具有较强的技术性和专业性，双方在缔约信息的掌握和运用方面交易地位悬殊。加上当前保险合同的签订大多系保险行业监管机关拟定的格式条款，保险人与投保人对格式条款的制订参与及理解程度有天壤之别；保险人掌握拟制参与权，却仍规定了大量的免除责任条款来免除或限制自己的责任，因此从立法上规定保险人向投保人说明保险合同条款，是解决双方信息不对称的最好途径。因此可见，《合同法》和新旧《保险法》的上述规定，体现的均是保护弱势群体的基本理念。

　　保险法的法定要求1995年10月1日施行的《中华人民共和国保险法》（下称旧《保险法》第18条规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”，2009年10月1日施行的《中华人民共和国保险法》（下称现行《保险法》）第17条第2款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”。可以看出，新旧保险法均规定保险人需对“责任免除条款”或“免除保险人责任条款”进行“明确说明”，可见保险人明确说明义务是一项法定义务。如对案例中保单上的“新车无牌”与“无牌车拒赔”互相矛盾的免除责任条款，保险公司在订立保险合同前应当就何时应当办理牌照向崔某明确说明，否则该条款对崔某不具约束力。

　　三、明确说明义务的内涵界定

　　明确说明义务的定义概念

　　结合现行《保险法》第17条的上述规定，笔者认为，所谓明确说明义务，是指保险人在订立保险合同时，就保险合同条款内容向投保人陈述、解释，以便使投保人准确理解合同权利义务的法定义务。其中保险人应重点将保险合同中关于免除保险人责任的条款提示投保人注意并明确说明，未作提示或未明确说明的，该免除责任条款对投保人或被保险人不产生效力。

　　明确说明义务的法律特征

　　1．明确说明义务是保险法赋予保险人的一项法定义务，也是一项先合同义务，保险人必须主动履行。对保险人课以免除责任条款的明确说明义务，是我国旧《保险法》和现行《保险法》的一大特色，也是我国独有的立法模式；其他国家在立法上虽有涉及，但无有出我国之右者。正是因为明确说明义务这一法定义务，直接源于保险法的法律规定，而不是基于双方当事人的约定而产生，因此保险人明确说明义务的履行，是不受保险合同是否有效的影响的，它又是一项先合同义务，在保险合同的订立阶段即可存在。保险人必须主动履行该义务，不以投保人是否询问或要求保险人履行为前提条件。

　　2.明确说明义务的实施主体是保险人或其保险代理人。明确说明义务指向的对象是投保人或委托投保人；对于此处的投保人或委托投保人，为了客观公平起见，我们应站在中立第三方的立场，兼顾保险人和投保人双方的利益，理解为理性外行人标准，即一般知识与智力水平的普通保险外行人。（4）明确说明义务的实施时间一般存在于签订保险合同前，但特殊情况下也存在于双方当事人解除、撤销或变更保险合同期间。明确说明义务的内容是免除保险人责任条款。对于此处的免除保险人责任条款，我们应从广义上来进行理解，既包括“全部免责”条款，亦包括“部分免责”或“限制责任”条款，还包括可能免除保险人责任的涉及特定效力条款，如保险合同的生效、中止、解除和终止等条款。（5）

　　3.保险法对明确说明义务增加了保险人在提供投保单时即提供格式条款和提示注意这两方面的强制要求。因此保险人有义务在提供投保单时向投保人提供格式条款，并同时对格式条款中的免除责任条款以及是否履行明确说明义务提示投保人合理注意，以让投保人作出是否投保的选择余地。当然，作为一名具有一般知识与智力水平的普通投保人，在到保险公司投保时，投保人自己也应承担必要的谨慎和注意义务，详细阅读保险全部条款，并可就其中的免除保险人责任条款等有关问题进行询问。

　　4.保险法规定，保险人履行明确说明义务的方式,可以是口头形式，也可以是书面形式。而书面形式因有利于存档备查，应当成为保险人明确说明义务的常态。考虑到保险人仅靠书面说明往往难以满足投保人的需求，而一一书面说明操作繁琐成本太高，因此在保险实务中辅以口头说明也是必要的。但若双方发生纠纷，势必牵涉到举证问题；而在实务中均认定保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。所以笔者建议保险人可以适当调整投保流程，对涉及保险合同的专业术语等内容的免除责任条款，在签订保险合同时加以细化，以说明笔录或录音录像等方式提前将证据保全固定。

　　立法关于明确说明义务的尚待完善之处

　　虽然对明确说明义务的内容立法将修订前的保险法中的责任免除条款必为免除保险人责任条款，并增加了保险人在提供投保单时即提供格式条款和提示注意等方面的强制要求，因而更加有利于保护投保人，但笔者认为，保险法的规定仍有一些不足：

　　1.操作性不强。对全部免除责任条款一一明确说明，对保险人来说操作太过繁琐成本太高而难以实现，对不同免除责任条款区别对待似乎更具合理性。但是，什么是免除责任条款，其具体范围有哪些？什么样的说明才是明确说明？法律并未进行明确界定。2.没有协调保险原理与保护投保人利益之间的矛盾。凡是保险人没有明确说明的免除责任条款都将归之无效，这的确能够有效保护投保人利益，但也违背了维护保险团体性的基本原理。对于那些对公众利益有利却在销售中根本无法说明的保险产品，更不现实。3.容易造成合理制度预期与现实生活之间的强烈反差。在保险实务中，保险人明明违反明确说明的法定义务,却在投保人索赔时以已尽明确说明义务抗辩免责的情形屡见不鲜，保险业“诚信危机”引起了社会的普遍关注，增强保险人明确说明义务、严格规范明确说明行为的呼声越来越高。但随意提高明确说明履行强度，却因违背一般交易常识、违背保险惯例而倍受诟病。

　　四、违反明确说明义务的裁判标准

　　实务保险人违反明确说明义务的具体情形

　　在审判实务中，保险人违反明确说明义务通常有以下几种情形:（6）一是客观上，投保人的保险标的在保险期内发生了保险事故，但导致保险事故发生的原因属于保险合同中的免除责任条款。二是主观上，投保人不清楚或不知道或不理解导致保险事故的原因是保险人的免除责任事由，而保险人对此要么未如实明确说明，要么因故意或过失应明确说明而未明确说明。三是投保人在索赔时保险人不予履行赔偿责任，表现为拒赔通知或不作为。四是保险人不能完成已尽明确说明的举证义务，表现为举证不能或举证不充分。

　　保险人明确说明义务的履行标准

　　这是审判实务中尺度较难把握也是争议较大的一个问题，认定的依据本应为法律、行政法规、司法解释，但前二者均未对明确说明的履行标准做出操作性强的规定。在呼吁对现行《保险法》新的司法解释出台前，目前审理案件时仍可参照保险监督机构、最高法院研究室对个案的答复：1.1997年6月17日，中国人民银行《关于在机动车辆保险业务经营中对明示告知含义等问题的复函》(银条法[1997]35号)中规定：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”。2.2000年1月24日，最高法院研究室就明确说明应如何理解的问题答复（法研[2000]5号）为：“明确说明是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免除责任条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免除责任条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。

　　对于上述2种“明确说明”的履行认定,有审判实务中普遍存在争议。有的审判人员认为中国人民银行的答复意见正确，只要保险人在保险单的“投保人声明”处作了提示和明显标志，就认定保险人履行了明确说明义务。而有的审判人员则认为，应当依照最高法院法研[2000]5号批复的精神，严格认定保险人是否履行了明确说明义务。其中后者是多数意见。

　　笔者认为，最高法院的司法解释更符合保险法的立法精神和价值取向，因而保险人提请投保人注意是一项强制性法定义务：不仅要在合同文本中醒目标志出免除责任条款，还应当本着诚实信用原则，准确、完整、客观、真实地向投保人明确说明免除责任条款的概念、内容及其法律后果，而且至少达到普通保险外行人能够理解的程度。但为在审判实务中避免过于严苛，可以作如下理解：一是免除责任条款应比普通条款醒目设计和印刷，如可以采取较大字号、特殊字体、黑体加粗、加框印制、特殊颜色等办法，使得投保人能够轻松识别应当注意的条款；但其本身不具有明确说明的证明力；二是对投保单或其他保险合同文本中书面载明“保险人已履行明确说义务”等类似内容的文字，投保人一经签字认可，即可视为保险人完成了明确说明的举证；三是对口头明确说明的，保险人应提供说明笔录或录音录像等证据佐证，否则视为举证不能；四是并非所有的免除责任条款，保险人均需对其概念、内容及其法律后果等作详细解释。

　　保险人违反明确说明义务的裁判标准

　　保险法规定，保险人违反明确说明义务的免除责任条款将不产生效力，但对违反明确说明义务的后果却没有做出具体规定。因为只有当事人本人才最清楚保险合同的生效与否对自己是否有利，所以笔者认为保护投保人的最佳途径就是赋予他们自己可撤销、可变更或解除保险合同的权利,而不是使保险合同当然归之有效或无效。基于平等保护公平保护的民法基本理念，我们在审判实务中可以根据保险合同订立时的具体环境,保险人的明确说明是否已达到使投保人知悉免除责任条款的内涵和法律后果的程度等情形，结合具体案情综合认定裁判标准如下：

　　1.机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）等强制保险条款收到即视为履行了明确说明义务。中国保监会，系国务院直属事业单位，根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律法规监督管理全国保险市场。因此对中国保监会依据法律授权制定的交强险等强制保险条款系部门规章，一经公布可推定全体公民皆知，未理解或不知道均不能成为抗辩事由。除与法律法规强制性规定相抵触外,在一般情况下，只要保险人能举证证明投保人收到了全部保险条款，即视为保险人已履行了明确说明义务。

　　2.对内容通俗易懂、普通保险外行人均能理解的免除责任条款，保险人不需再重复履行说明义务。如“保险费付清前发生保险事故，保险人免责”、“该案一切赔偿责任业以终结”等等，除个别投保人文化水平太低或自身粗心大意不知不懂条款字面含义外，多数普通保险外行人均能一目了然而不需另行明确说明。

　　3.对专业性强、模糊不清、内容矛盾或晦涩难懂的免除责任条款，保险人不仅须提请投保人注意，还须提请注意是否已尽明确说明义务。若保险人违反明确说明义务，我们为了更好地保护投保人的利益，在充分尊重投保人的意见的基础上，可以视具体案情采取以下三种方式进行救济：一是根据现行《保险法》第17条的规定，认定该免除责任条款对投保人无效，但不影响其他条款的效力；二是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第9条的规定，根据投保人的请求，撤销或变更保险条款；三是参照现行《保险法》第16条第2款违反诚实信用原则义务履行不到位可行使解除权的原理和《合同法》第94条的规定根据投保人的请求解除保险合同。在上述情形中，若投保人对保险条款的无效或被撤销有过错的，我们还可以参照上文中的案例，根据《合同法》第58条的规定，适当减轻或免除保险人的赔偿责任。

　　4.兜底免除责任条款一般不具约束力。对保险条款中类似“其他不予赔偿的情形”、“其他违反法律法规的情形”等兜底免除责任条款，双方当事人对“其他”的内容无特别约定，在法律法规无强制性规定或未严重违反公序良俗、公共政策的情形下，保险人不得以此主张免除责任。

　　5.对双方特别约定且书面记载已明确说明的免除责任条款是否生效，须以投保人是否认可为准。一般情形下，投保人签字认可的可视为该免除责任条款生效；投保人未认可的，根据契约合意的理念，应视双方当事人对该条款未达成合意，系保险人单方意思表示，对投保人不具约束力。保险人不能提供证据证明投保人认可、理解并接受上述免除责任条款的，将承担对自己不利的法律后果。

　　注：该文先后被《潍坊审判》、《鸢都司法论坛》（第一辑）、《人民司法》、《民事法律文件解读》和中外民商裁判网刊用。