规则的反思与完善：论股权的强制执行程序

　　一、股权强制执行标的的理论依据

　　（一）股权本质上是一种财产权

　　股权是股东权利的简称。从法律概念上讲,股权可以分为自益权和共益权。自益权一般为财产性权利,如股份转让权、分红权、剩余财产分配权、优先认购权等。共益权主要指参与公司事务的权利,如提案权、表决权、召开临时股东大会的请求权。从经济学的角度分析,股权实质上是剩余索取权,股东行使股权是以获取财产性利益为终极目的,非财产性权利的行使只是最终获得财产性利益的手段而已。因此,从本质上看,股权主要是一种财产权。同时,股权具有资本性和流转性。资本性决定了股权的非身份性和可转让性,他人因而可以成为股东并享有股权。股权既为可转让的财产性权利,依据法理,一项财产,既然可以转让,当然可以强制执行。因此,不论是股份公司还是有限公司的股权,和其他财产权一样,都可以作为执行标的。需要说明的是，对于有限公司来说,由于其浓厚的人合色彩,注重股东的个人信誉、能力和股东之间的相互关系,涉及到有限责任公司其他股东利益(优先购买、非股东的加入)问题,因此在强制执行股权时,保护债权人利益的同时也不能忽视公司人合性的一面。

　　（二）私法自治原则并不绝对排除国家干预

　　在公司法上,公司自治和政府规制(包括司法干预)是一个永恒的话题。公司自治、契约自由是在法律范围内的自治和自由，须在不损害他人利益和社会公益的前提下进行；否则,政府既有权也应当干预，以维护他人合法权益和社会公平。结合强制执行的本意,我们可以进一步得知：在一般正常的经济活动中,当由当事人依其自由意愿为民事行为而在当事人之间发生纠纷，权利人又无力通过私力自行救济时,权利人得请求国家公力,即国家强制力予以保护。在后一种情况下,国家强制执行力自然地排除了当事人的自愿。两者是排除适用的问题,本身并无冲突。

　　（三）从各国的立法实践看,允许股权强制执行已渐成趋势

　　目前世界很多国家和地区的立法例已有股权强制执行的规定，如《法国民法典》（1978年1月4日第78—9号法律）第2078条第1款就有“强制执行被担保抵押的公司股份”的规定，并在其《商事公司法》（1966年7月24日第66—537号关于商事公司的法律）第46条予以配套规定；日本公司法第19、20条也规定有“非股东依拍卖或公开出卖而取得份额”的情形；此外，值得注意的是台湾地区的公司法刚开始也是没有有关股权执行的内容，以致于法学界和实务界争论不休，后来在公司法第111条第3项中增加了有关股权强制执行的内容，方才取得一致。

　　综上所述,在强制执行的过程中,公司股权的强制转让是可行的。强制执行债务人的股权和强制执行该债务人的其他财产,在法理上是相通的,法院运用国家强制力转让有限公司股权,客观上既为社会所需,法理上又有相对的支撑点。

　　二、实践中股权执行存在的问题

　　股权可以强制执行的实施丰富了执行工作的内涵，提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中，由于对执行股权法律的理解和实践操作不同，常常做法不一，又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因，也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差，具体表现在以下几方面。

　　（一）投资权益和股权区分不明问题

　　投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内，是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益，具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条，并列提到投资权益和股权，这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。

　　因此，对被执行人在公司中的投资权益的执行，应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资，也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念，同时，也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。

　　（二）对被执行人投资开办的下属企业法人执行的问题

　　在实践中，有的执行人员认为被执行人开办的企业法人，其资产应属被执行人完全所有，应视为被执行人财产，可直接予以执行。这种做法是错误的，按照公司制度的一般原理，公司登记成立后，公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让，注重的是执行实践中，不需任何人同意与否而直接执行的方式，而不是对其财产的直接执行。

　　（三）执行公司特殊股权和转让数量问题

　　《公司法》第一百四十二条规定，发起人持有公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为，而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。

　　《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制，这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%。对这类股权的执行，根据执行工作的特有属性，仍不受《公司法》的规定限制，可以执行。

　　（四）执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题

　　《执行规定》对股权转让有着特别的规定，而对受让人的有规定，即执行股权进行转让时，受让人应符合什么样的条件，在无法转让时，什么样的股权可以抵偿给债权人。实践中遇到的问题主要是关于外商投资公司的案件，最高院1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题解释》第七条规定，一般不宜以投资清偿债务，确有必要的，应商得内地合资方或合作方和有关方面的同意，通过转让投资权益的方式进行。《执行规定》更加明确股权的可转让性。在执行外资股权时，对受让人没有规定，然而如若转让给国内投资方，转让后使外商股东的股份低于注册资本的25%，则与公司登记管理条例相冲突；如若如把外商股东股权全部转让给国内投资方，则会改变了外商企业的性质。这种情况下应对受让人的资格进行限制，最好受让人是外商。无外商受让时，国内投资方为受让人，在体现外商股份不低于注册资本25%的情况下，对非外商股东转让。这样，既维持了公司的企业性质，又符合我国的法律规定。

　　实践中遇到的另一问题，是股权的瑕疵问题。股东对公司的出资可以用货币出资，也可以用实物出资。针对这种情况，我们要重新对股东的出资实物进行作价，以便确定股权的真实价值，从而保护受让人的权益，以免对执行工作的真实、合法性提出质疑，损害执行工作的可信度。

　　三、股权执行程序完善构想

　　（一）股权执行的基本原则

　　1、对股权的保护原则

　　执行股权对股权的保护具体表现在两个方面，第一，如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权。第二，对股权的执行，按照规定首先应执行已到期的身处或红利，如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益，还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利，或者下一年的股息或红利。

　　2、优先受让原则

　　在执行股权时，应昼满足其他股东的权利，尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见，对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的，如不同意，其他股东则行使优先购买权，不行使优先购买权，则视为同意，方可执行股权。

　　3、维护法人财产原则

　　一个企业的法人财产，只对其自身债务承担责任，即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时，执行股东依据股权享有的财产利益，因股权本身并不体现为具体财产，公司对这些出资享有法人财产所有权，只有涉及到公司自身债务，和可以执行这些财产，否则就会构成对公司财产权利的侵犯。

　　（二）股权强制执行的措施

　　实践中，对股权的执行措施一般包括冻结、自行转让、强制转让、拍卖、变卖以及以股抵债五种。其中，对股权自行转让属执行和解的范畴，不是强制执行的措施。而对股权的拍卖、变卖以及以股抵债与对其他物品的执行并无太大的差异，比照其规定处理即可，在此并无予以专门论述的必要。对股权的强制执行措施主要包括对股权的冻结和强制转让。

　　1、股权的冻结

　　根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第五十二条、《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的决定》的规定，被执行人不履行生效法律文书所确定的金钱给付义务的，人民法院可以冻结其在股份有限公司、有限责任公司以及其他企业法人中的股权或投资权益。冻结应经合议庭合议后作出裁定，送达被执行人，并向有关企业发出协助执行通知书，要求其在股东名册或者其他记载股权的文件上进行冻结登记。

　　2、股权的强制转让

　　（1）对被执行人在有限责任公司股权的转让

　　根据《执行规定》第五十四条第二、三款、《公司法》第七十二条、第七十三条和七十四条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。对被执行人在有限责任公司中的股权进行转让时，应当通知该公司及其全体股东，并书面征求其他股东的意见。其他股东在接到书面通知起满三十日未答复的，视为同意转让。经股东同意主人的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。其他股东在接到人民法院按强制执行程序转让股东股权的通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。此时，人民法院可以对被执行人在有限责任公司的股权或投资权益予以拍卖、变卖或者以其他方式转让，其他股东对执行提出异议的，不影响执行。

　　（2）对被执行人在股份有限公司中股权的转让

　　①　对非上市公司股权或投资权益的执行。记名股票的转让，由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。需注意公司董事、监事、经理所持本公司股票的转让，要按照公司法的有关规定执行。无记名股票的转让由股东在证券交易场所将该股票抵偿债权人后即发生法律效力，也可采取拍卖、变卖的方式变现。采取上述方式，均需对转让股份的价格进行评估。

　　②　对上市股份有限公司法人股和内部职工股的处分与非上市股份有限公司股票的处分应该相同。但上市股份有限公司的社会公众股（俗称流通股）在处分方式上和其他股票的处分有着很大的差异，这种差异主要是由流通股的可流通性、可变现性所决定的。法院在处分这类股票时，只要委托相关证券公司随行就市抛售所扣押的股票即可。采取上述方式转让，无需对转让股份的价格进行专门的评估。

　　③　对被执行人在中外合资、合作经营企业股权的转让

　　根据《执行规定》第五十五条的规定：对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资收益或股权予以转让。需要注意的是，在征得合资或合作方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后对投资收益或股权进行转让时，“其他投资者或股东没有优先购买权，人民法院可以直接裁定予以转让。”

　　如果被执行人除在中外合资、合作经营企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，人民法院可以不经过对外经济贸易主管机关批准，直接强制转让被执行人的股权，但此时应保护其他投资者或股东的优先购买权。

　　④　对被执行人在独资企业中股权的转让

　　根据《执行规定》第五十四条第一款规定：被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务。

　　实践中，如果被执行人在其独资开办的企业中的投资权益的价值大于应当执行的债权及执行费用数额的，执行时可以将该投资权益划分出份额，将其中部分份额予以转让。而申请执行人享有被执行人的独资公司部分或全部投资权益后，独资公司的经营行为仍受相关法律、法规的约束，公司债权人利益亦受到法律保护。公司债权人可以申请执行公司的具体财产，而申请执行人只享有对该公司的投资权益。

　　（三）股权强制执行的操作规范

　　1、财产除尽，即要考虑强制执行股权措施的必要性

　　对不同类别的财产实施执行时，应当注意执行顺序的合理性，尽量减少执行给债务人带来的震荡，减轻执行行为对债务人正常生产、生活的负面影响。尤其是有限责任公司，其兼有资合与人合的双重属性，股东之间往往存在着一定的人身信赖关系。对其股权的执行可能使股东间的合作关系发生变化，给企业的生产、经营带来严重的影响。因此，在债务人有其他财产或债权可以执行时,不得先执行或同时执行股权,应当在前两者执行完毕仍不能完全清偿的情况下才可以执行股权。如果债务数额较小,原则上应当执行股东(债务人)的股权收益来清偿。而在股权价值远远超过债权数额时,应当只强制执行相应部分的股权。

　　2、明确区分股东出资与股权

　　出资是公司设立过程中向公司缴付的财产,在公司设立完成后,出资就转变为公司财产,此时,出资人已成为公司股东,其缴付的“出资”已转化为股东所持有的公司的股份。因此,股东之间或向第三人转让的实际上是公司的“股份”,而不是公司设立之初的“出资”。股权是一个变权,而出资额一般说来是一个定值。股权作为一种财产性权利,其价值是随公司的经营状况好坏及其他因素而自动变化的,公司状况好则股权价值要大于出资额,相反股权价值就低于出资额,而出资额非依一定的法定条件或程序是不能改变的,其外延和内涵都是不能与作为特定含义的股权相提并论。若不经作价就将股权以原出资额价值直接转让给债权人,当股权价值高于出资额时,则损害了股东的利益,当股权价值低于出资额时则损害了债权人利益。

　　3、明确公司财产与股东个人财产

　　在实践中，股权不当执行会给公司运转造成不利，也会损害正常的市场交易秩序。出现这种情况的原因，主要在于没有明确公司财产与股东财产的区别，即物权与股权的区别。有限责任公司的“有限”的其中两个特征是：股东对公司债务在出资额限度内承担有限责任；公司具有与股东个人相分离的法人人格。公司资产既非某一股东的个人财产，也非全体股东的共有财产，而是公司自身的财产。公司财产的支配权只能由公司独立行使，任何一个股东虽然享有资产受益权，但他不仅不能直接支配整个公司的财产，而且不能直接支配作为其出资的那部分财产。股东个人债务不等于公司的债务，公司不对股东的债务承担责任。

　　4、强制执行股权后的登记公告

　　由于股权的特殊性，强制执行股权必然会引起公司内部持股人或持股比例等实质性变化。按照《公司登记管理条例》第31条的规定，有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起申请变更登记计算。依此，执行法院应当依法完善登记公告制度，在对股权强制执行后，及时出具法律文书协助买受人、债权人或被强制执行人和其他公司股东办妥相关的变更登记手续，使其具有股权变更登记并向社会公示的效力。

　　（四）股权强制执行的注意事项

　　1、股权冻结程序中送达对象规定不明确的问题

　　根据《执行规定》第五十三条第二款规定，冻结股权的，应当通知有关企业不得办理转移手续。这里的“有关企业”范围并不明确。《国家工商行政管理局<关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复>》第一条规定，人民法院要求登记主管机关协助冻结股权的，登记主管机关应当协助执行。实践中，人民法院冻结股权时一般只向被执行人，股份所在公司及工商行政部门送达。但对于一些特殊公司，如证券公司、保险公司、三资企业等，法律法规明确规定这类公司的设立、变更、股权的转让等行为必须经过有关主管部门审批的，人民法院也应当同时向这些审批机关送达协助执行裁定书，从而避免在法院冻结公司股权后，审批机关又下文同意对冻结股权进行转让情况的发生。

　　2、关于其他股东是否同意股权向外转让的答复期限

　　该问题指向的主要是有限责任公司。根据旧《公司法》第三十五条的规定，股东向股东以外的人转让其出资，必须经全体股东的过半数同意。但如果其他股东的这种权利行使没有时间限制的话，必然会违反有限责任公司另一个重要特性即资合性，并导致转让股东的利益缺乏充分保障。因此，法律应在具体作出规定时应兼顾到有限责任公司的“资合”与“人合”两个基本特征，给予各方当事人以充分的保护，即基于其人合性，法律赋予其他股东是否同意向外转让的权利，以保障其他股东的权益；基于其资合性，法律同样应规定其他股东作出是否同意决定的期限，以保障转让股东的权益，在执行程序中即是保障债权人的权益。对此，我国台湾地区公司法第一百十一条第四款规定，“法院依强制执行程序，将股东之出资转让于他人时，应通知公司及其他全体股东于二十日内，依第一项或第三项之方式指定受让人，逾期未指定受让人或受让人不依同一条件受让时，视为同意转让。”我国新《公司法》在制定时对这一问题作了改进，在第七十二条第二款规定了其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让，即我国法律上对其他股东作出是否同意的答复作了限期三十日的明确规定，逾期未答复的，推定为同意转让。这给法院在对股权进行变价时作具体期限的指定提供了法律依据。

　　另外在执行工作中需要注意，限期要求其他股东作出答复的前提是，该股东及公司已被书面通知股权转让事宜并被指定答复期限。我国新《公司法》第七十二条第二款规定的是一般情况下股权向外转让，其通知主体是转让股东，通知对象是其他股东；但在执行程序中，通知主体应为法院即执行机关，通知对象应为公司及其他股东，即法院应一一书面通知的不仅是公司还有其他股东。目前，司法实践中，许多法院的做法是只通知股权所在的公司，让公司去通知其他股东，公司充当了法院转告人的角色，这种做法首先是不规范的，未尽到执行机构法定的告知义务，其次也使其他股东有理由不遵循三十日的答复期限，甚至可能以此对抗法院的执行，导致执行工作陷入被动。

　　3、有限责任公司中关于两个以上股东都主张行使优先购买权如何处理

　　新《公司法》第七十二条第三款规定，两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。但这是对股东自行协商转让所作的规定，若是在执行程序中通过拍卖来转让，此规定则与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定的“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”操作办法相冲突。因此，关于两个以上股东都主张行使优先购买权究竟应如何处理，应尽快统一做法，要么统一为先自行协商，协商不成的按出资比例，要么统一为抽签方式解决。笔者认为，其他股东在股权转移时享有优先购买权的规定，体现了公司人合性的特征，而根据各自的出资比例分配购买份额的方式，又是公司资合性特征的体现，这样的操作方式相对抽签而言更符合有限责任公司两个特征，也更为合理。

　　综上，随着我国市场经济的不断发展，企业通过投资等行为拥有其他公司的股权或投资权益，正日益变得普遍。被执行人拥有的股权或投资权益是其所有财产的一部分，股权强制执行可以充分保护债权人利益。在现实生活中，有的企业股东负债很多，而他除了在公司的股权之外已别无财产供清偿债务。若对其股权不予强制执行，则债权人债权得不到实现，法律对债权的保护便显得软弱无力。从日益增多的股权执行案件的司法实践看，现行法律、司法解释对股权执行的规定还不够深入、明确，可操作性不强，同时由于股权转让牵涉到多个利益主体，为充分平等地保护各方利益主体以保障股权转让工作得以公平公正、有序高效地开展，目前需要立法机关尽量尽快完善相关的法律法规，形成一个完整严密又有利于规范操作的制度体系。