电商纠纷中的反向行为保全初探

　　根据民法典第一千一百九十五条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，网络服务提供者接到权利人的通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。该条文来源于电子商务法中关于“通知—删除”的规定，目的在于帮助权利人及时止损。但实践中，该条文却被部分人利用，在商业促销等时期使用伪造证据或其他手段恶意举报竞争对手，使其销售链接被平台删除，错过最佳销售时机。而民法典第一千一百九十六条规定的“反通知—终止”条款意在给予被通知人反制的权利，平衡双方利益。而在程序上，反向行为保全提供了一种解决恶意通知的新路径。

　　反向行为保全是指网络用户因投诉被平台断开或删除销售链接，在具有可能遭受难以弥补的损失、自身销售行为侵权可能性较小等情形时，向法院申请责令平台恢复链接的保全方式。

　　一、反向行为保全的必要性

　　电子商务法第四十一条至第四十三条确立了平台内部对于投诉的处理规则体系，平台用户除了遵守“通知—删除”规则来正确进行投诉操作外，还应当遵守平台经营者制定的知识产权保护规则，该规则体系是平台自治处理投诉问题的基础，但不影响司法的介入。由于平台在知识产权专业方面的能力有限，难以第一时间辨别投诉的恶意与否，那么平台很有可能选择只对投诉人提供的材料进行形式审查，“反通知—终止”规则虽然意在给予被通知人反制措施，但在分秒必争的电商销售中，十五日等待期的规定让被通知人难以及时回到正常经营状态，事实上可能会被恶意利用。

　　法院对于恶意投诉问题的介入主要是通过临时救济方式，这样可以及时保护被通知人的利益。司法实践中，法院曾采用先予执行来对抗恶意投诉，但随后便被行为保全所取代，而反向行为保全比起先予执行在处理恶意投诉问题上有其更优越之处，是在申请人可能遭受难以弥补的损害之时的预防性保护。由于恶意通知之诉案情复杂，法院往往需要花费较长时间来厘清双方的权利义务关系并作出裁判，被通知人无法承受这种时间成本。与先予执行相比，反向行为保全可以在诉讼全过程中申请，且法院只需出于为申请人提供临时保护的目的对要件进行审查，对最终审判不会造成影响，更适合恶意投诉问题的解决。

　　二、反向行为保全的申请主体

　　反向行为保全之所以名为“反向”，是因为在电商纠纷中，行为保全通常由向平台投诉的一方申请，要求法院责令被投诉方停止销售等侵害，而反向行为保全则是由被投诉方向法院申请，目的在于恢复自身因恶意投诉而被平台删除的链接等销售途径，保障被投诉商家的正常运营。

　　根据民事诉讼法第一百零一条的规定，在诉前保全中“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。此处的“申请人”仅仅指的是诉讼的潜在原告或者仲裁中的申请人，反向行为保全是对申请主体的突破。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》对于申请行为保全主体的表述分别为“知识产权纠纷当事人”和“平台内经营者”，未将其限制为原告一方，这可以为反向行为保全提供解释依据。

　　同时，从原、被告的诉讼地位来讲，虽然被告在申请行为保全时并没有诉讼请求作为依托，但在知识产权纠纷中，被通知人有提起确认不侵权之诉的资格，且在该诉讼中享有消除法律地位之不妥状态的利益。被通知人所享有的相应利益不会因为其处在被告地位而消失，被告应有通过申请行为保全来实现此种利益的权利，这有助于平衡原、被告的诉讼地位。

　　三、反向行为保全的考量因素

　　笔者认为，法院在考量是否同意被告的反向行为保全申请时，主要考虑的因素包括以下几项：一是申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；二是不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；三是不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；四是采取行为保全措施是否损害社会公共利益；五是其他应当考量的因素。其中，不采取行为保全措施对申请人造成的损害，与采取行为保全措施对被申请人造成的损害之间的衡量是行为保全裁决中的一个难点，恶意通知之诉有特别的表现形式，这要求法院应从申请人与被申请人两方的利益综合进行分析。

　　由于恶意投诉人会一次性针对多个产品进行多次投诉，而申请人对于申诉需要准备较多的证明材料且需要逐个申诉。法院在认定通知人是否有恶意时，可以考虑其有无下列行为，包括提交伪造、变造的权利证明，提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见，明知权利状态不稳定仍发出通知，明知通知错误仍不及时撤回或者更正，反复提交错误通知等行为。另外，申请人与被申请人之间的同业竞争关系也是进行判断的重要标准。

　　总之，面对恶意投诉的侵扰，反向行为保全可以突破平台专业能力的限制，有效辨别通知的正确性，及时保障被投诉人的权利，是应对抗恶意投诉的有效方式。法院面对被恶意通知的电商经营者时，可以认定其有资格在诉前以被通知人的身份或在诉中以被告身份提起反向行为保全，以保护被投诉人免遭难以弥补的损害。