论诚实信用原则在商法中的异化

　　内容摘要:

　　诚实信用是和谐社会构建的重要内容，在各国民法中均得到一定认可，有着广泛而深刻的法律含义。诚信原则经历了长时期异化的过程，在商事领域中也逐步确立下来。商法中诚信原则具有诸多不同于民法中诚信原则的特征，表现更加灵活多变，异化的主要原因是适应商事领域的生存环境。

　　关键词: 诚信原则；异化

　　和谐是事物间及内部各部分通过特定调节方式保持协调的良好状态。我们所要构建的和谐社会是民主法治、公平正义的社会，是安定有序的社会，强调人际关系的协调和社会的安定有序，人与人之间应坦诚相待，不故意损害他人利益，交往中讲究信誉，顾及他人及整个社会的利益。和谐社会构建的这一内容，与民法中的诚实信用原则不谋而合。

　　在和谐社会构建中，民法的作用具有不可忽视的象征意义和操作价值。民法中的诚实信用原则（简称诚信原则），是市场经济的主旨和民事活动的灵魂，是一个社会及其法律状态进步的标志，对诚信原则正确的规定、理解和遵守，在很大程度上保障着社会的和谐进步，决定着一个国家的发展与进步，昭示着该国的法律信仰和统治力。在市场经济占主导地位的今天，由于商品经济的发达，诚信原则又被赋予了新的涵义，并得以长足发展。这些新的内涵、新的元素通过法律规范的形式确认下来，又必将进一步促进市场经济的发展。因此，有必要对诚信原则在调整经济关系的商法领域中的发展进行梳理。

　　一、民法中诚信原则的涵义

　　现代社会的诚信原则，最早起源于古罗马“诚信诉讼”制度，即裁判官可以根据公平正义、诚实守信等基本理念对案件进行裁判。罗马法的诚信原则来源于诚意，即信守自己的许诺，是罗马法上展开民事交往必需的条件。罗马法学家特里丰宁总结认为，应从整个法律秩序角度判断什么是诚信原则应实现的公正，并且在进行判断时应着重考虑第三人的权利。[1]总体上，罗马法的诚信原则主要包括两方面的涵义：信守许诺和行为是否诚实公平。

　　中世纪各国法学中的诚信原则都要求三点：（1）缔约的任何一方当事人都应遵守诺言；（2）任何一方都不得通过误导对方而牟利；（3）每一方当事人都应遵守一个诚实之人即使在没有明确承诺的情况下也会承担的义务。[2]诚信原则在后世法典的继承与规范中，逐渐的倾向于在债权法领域指导当事人实施民事活动的意义。在法国、德国等大陆法系国家制定民法典时，大都明确规定了诚信原则，但此时的诚信原则已经出现了较大变化，在各国民法体系中的表现和作用也有较大差别。比如，《日本民法典》第1条便明确规定“权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之”；《德国民法典》第242条规定，“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付”，德国债法创造出了缔约过失、附随义务等理论。

　　可以看出，民法中的诚信原则是由古罗马发展而来，融合了生活中的朴素理解和法律推理中的深层次理念，随着时代的变迁和文化的发展其内容不断更新，难以用准确概念来界定诚信原则的具体内涵，大体上包括：当事人应信守诺言，保护对方的合理利益；对当事人间的纠纷应以公平的观念予以解决，而不能限于当事人间的不公平或不合理的意思表示；当事人在作出意思表示或履行行为时主观上应善意，增进整体利益。

　　诚信原则要求民事活动的当事各方，行为时主观上应保持善意和公平，不得损害第三人和社会公共利益；诚信原则是法官解释和适用法律的原则和依据，法官获得了在一定程度上的自由裁量权，借以摆脱僵化的法律条文的束缚。鉴于在民法领域体现出的重要功能，诚信原则在各国受到普遍重视。

　　二、诚信原则在商法中的确立

　　罗马法包括万民法和市民法，万民法就是调整罗马市民和外国人之间商事交易的法律规范，在一定程度上，诚信原则就是商事法律的基本原则。

　　在11世纪地中海沿岸大规模的商事活动兴起之后，商事习惯法得到了空前的发展，并逐步的过渡到商事成文法，商法作为一个完整的体系逐步建立起来。在交易的实践中，现代社会的各种信用制度经过了数百年历史的沉淀与洗礼，逐步确立下来，形成了现代社会完备的信用制度。可以说，诸如信托、信用证、票据、担保、有限责任等各种基本制度，都无不是以诚信原则为基础而确立下来的。没有诚信的善意，没有诚信原则的信仰与规范，没有违反诚信原则的有效救济和补偿制度，就不会有真正的市场经济，就不会形成有序、有效的分配社会资源的现代方式。因此，诚信原则在商法的产生和发展阶段都是其基础和重要内容。“诚信的一般原则构成了处于形成时期的西方法律传统的所有法律体系的基础，其特殊表现则存在于新的商法体系的各种信用手段之中。中世纪时，无论是诚信的一般原则还是其特殊要求，在康美达、陆上合伙以及其他不同形式的商业合伙之中都有所反应。”[3]

　　各国商法典中基本确立了诚信原则。美国《统一商法典》第1－203条和2－103条规定，当事各方应善意履行或者执行本法范围内的每一合同或义务，“善意”涉及商人时，指事实上诚实并且遵守行业中的有关公平交易的合理的商业准则。[4]《德国商法典》第354条关于佣金的规定、第362条关于商人对要约缄默的规定、第366条关于动产善意取得的规定等，都以实体法的明确的规范形式确立了诚信原则的法律地位。

　　三、诚信原则在商法中的异化

　　尽管各国商法领域对诚信原则进行了明确规定，但从制度的内容上，民法诚信原则在引入到商事领域的法律规范中后，该原则本身突破了其本身原来所具有的含义和功能，出现了诚信原则的异化（抑或是创新）。换句话说，民法诚信原则与商法诚信原则存在很大区别。

　　（一）诚信原则异化的基本表现

　　所谓诚信原则的异化，也就是诚信原则本身突破了民法中的应有之意，在商法领域的新发展不足以用传统民法诚信原则来涵盖。其特殊之处主要表现在以下几个方面：

　　1、与经营活动紧密相连

　　商法以追求效益为第一目标，商法中诚信原则紧紧围绕以营利为目的的营业活动而展开。商法由商人间的商事习惯法发展而来，作为调整商人间法律关系的商法必须满足商人对利润的追求目标。诚信原则必然以商人营利活动中的营业行为为中心，调整的是商人营业行为，以资本为其基础。商法诚信原则是以提高商事效率和资源的最优化配置为最终目的的行为准则。公司法中的资本充实责任，证券法中的股票发行原则、信息披露制度、股票交易中的诚信要求、破产法中的撤销权行使、票据法中的票据关系真实性的要求等等，都以资本为其基础要素。

　　反观民法诚信原则，在古罗马发端诚信原则时，并未出现较为发达的商品经济，诚信原则调整的是平等主体的人身关系和简单的交易关系，商品经济充分发展后，仅仅以简单的民法诚信原则难以有效的规范复杂的商事关系，有必要在突出商人营利特征的前提下对诚信原则重新定位。此时，诚信原则也就突破了民法的平等式的关爱，转而重点保护商事利益。

　　2、以主体和行为两个角度进行规范

　　形式意义的商法典包括主观主义和客观主义两种立法例，两者都需要对商主体和商行为作出规范。诚信原则的规定即体现于主体和行为两个部分。主体方面，诚信原则适用于所有类型的商主体，尤其是作为市场经济支柱的公司企业，《中华人民共和国公司法》20条明确规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；造成损失的应当依法承担赔偿责任。也就是说，即便股东享有有限责任的保护，其在行使权利时也应是善意和谨慎的，不能损害第三人或社会利益，必须以诚实、公平的理念为出发点实现其权益。《中华人民共和国保险法》第５条规定，保险合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。行为方面，如《中华人民共和国票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。《中华人民共和国证券法》第4条规定，证券发行、交易活动应当遵循自愿、有偿、诚实信用的原则。诚信原则既是对商人本身的要求（包括其内部组织结构、公司治理等方面），也是对商行为过程的要求。从历史发展的角度看，诚信原则的发展也是不断地从行为的领域延伸过渡到主体部分的，新的商事主体不断出现，商法诚信原则也就不断的充实其内容，由于各类商事主体和营业行为的差距比较大，因此，在商法领域是有必要就各种情况分别进行规定的。

　　民法中区分主体和行为规定诚信原则的意义不明显。民事主体分类较为粗略，其所实施的民事行为种类繁多，因此，民法中侧重于实施民事行为过程中遵守诚信原则，民法诚信原则作为一个民事原则“帝王条款”，也没有必要在各类主体中再次重复强调。

　　3、体现出显著的动态化、开放性的特点

　　商法具有开发性、发展性，其原因在于社会情况变迁，商业因之而发生变化，商事法社会已发生或存在之事实，亦步亦趋，适能适应社会之需要。[5]传统意义上商事活动及商法规范自地中海沿岸诞生以来，商人的范围经过了一次次的变迁与扩张，商行为的种类和方式亦层出不穷，社会生活更加丰富多彩，资源配置更加合理高效。伴随着这一过程，诚信原则不断的渗透到新生的各行各业，也正是基于诚信原则赖以立足的朴素的道德观念，各种新的经济现象不断产生并规范下来，成为社会生活的一部分。因此，诚信原则从一开始就具有动态化的特点。它伴随着各种经济现象和事物的产生而不断地丰富其内容，使得商法中的诚信原则本身呈现出开放性特点，不断发展创新、增添新的元素，保持持久的活力。

　　商法中诚信原则这一发展趋势主要源于商法本身的动态性与开放性。而作为民之邦本的民法，则表现的相对稳定和保守，民法中的诚信原则自产生以来并没有发生多大程度的变化，内涵上基本保持了罗马法以来的固有内容，外延上也并没有很明显的扩张。在经济发展日新月异的今天，依靠固步自封的民法诚信原则去调整行色各异的经济现象，是不可能有效提高商事效率的。

　　4、对诚信义务的履行提出更高的要求

　　诚信原则在商法领域的另一重要突破，是对诚信义务履行提出了更高的要求。各国保险法普遍认可保险合同最大诚信原则，保险合同的效力取决于当事人尤其是被保险人的信息披露程度，被保险人的任何非善意行为都可能造成投保危险的增加甚至促成保险事故，而作为保险标的往往控制于被保险人，为避免这一权利义务的不平衡格局，保险法对于投保人的诚信义务的要求远高于一般民事合同。诚信原则在保险合同中具体体现为告知义务、危险增加的告知义务、道德危险不保、保证、禁反言、保守秘密等几种情形。[6]如没有最大诚信原则的规定和要求，或者说，以一般民事合同当事人的诚信原则要求投保人，则保险人承担的风险过高，随时可能因投保人的程度较为轻微的不诚信行为（例如履行告知义务时有遗漏），承担较大的赔偿责任。而在一般民事合同情况下，当事人承担的可能仅仅是瑕疵担保责任而已。可以说，没有最大诚信原则的要求，保险业的生存与发展是不能想象的。

　　《德国商法典》377条规定，买卖对双方当事人均为商行为的，买受人应当在出卖人交付后不迟延的对商品进行检查，出现瑕疵时应不迟延地向出卖人进行通知。买受人不进行此项通知的，商品被视为承认…出卖人恶意不告知瑕疵的，其不得援用此种规定。[7]而一般的民事合同中，当事人并不负有即时验货的义务，不验货也不意味着履行行为符合约定。此时，商人所负有的义务高于非商人，不即时查验可能承担相应的瑕疵履行的后果，因此，对商人诚信义务的义务履行提出了更高的标准。而在民事合同场合，没有必要对当事人严格要求。

　　5、有较强的公法色彩和多样化救济手段

　　商法属于私法，但表现出较多的公法色彩，国家干预贯穿于商法的始终，诚信原则调整商事法律关系，自然应迎合商法的公法特征。而在民法领域则基本不存在诚信原则与国家干预的协调问题。

　　商事行为违背诚信原则的情况下，法律提供了多样而灵活的救济手段，以期尽可能的保护商人对利润的追求。如公司股东出资不实设立公司的情况下，法律并未要求撤销公司登记，而是要求发起人承担资本充实责任，并对不实出资股东予以一定行政处罚，以此弥补资本不实的缺陷。再如，公司股东会决议只有在其内容违反法律强制性规定时才无效，其他情况下只是撤销而已。民事行为在违反诚信原则时，除少数情况下可以撤销以外，基本都被归入无效行列，以维护公平正义的价值追求。

　　（二）诚信原则在商法领域异化的原因分析

　　诚信原则在商法中的表现远远超出了民法对它的预期，诚信原则在真正融入到商法以后，更加的灵活而富有活力，既体现出了“帝王条款”的巨大威力，（通过部门法具体规定的方式）又消除了“帝王”高高在上，较少直接运用于具体案例的缺点。纵观在商法中的基本表现，可以发现，诚信原则非常适应商法这一片沃土，并且在商法规范中起到了重要作用。由民法枯燥呆板的一般原则，嬗变为商法的灵活运用的原则，诚信原则在商法中的地位的获得是值得深思的，也正是这种异化才使得诚信原则能够在商法领域生存和发展。

　　诚信原则在商法领域的异化首先是其对商人习惯的尊重和让步的结果。“中世纪商人习惯法是地域性的非成文的……几乎是在杂乱无章的情况下从习惯性做法中产生的”[8]，随着世界范围资产阶级革命取得胜利，商人习惯法具备了向成文法过度的条件，从而成为具有国家强制力的法律规范。反之，如果商法规范没有从根本上尊重商人的习惯做法，则可能导致法律条文形同虚设，乃至损害法律的权威与稳定。《中华人民共和国票据法》第30条规定，“汇票以背书转让时必须记载被背书人的名称”，法律解释上也就意味着没有被背书人的名称记载而单纯交付是不生转让效力的，而最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》49条规定，“背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书记载具有同等法律效力。”可见，该司法解释事实上更改了票据法的规定，主要原因在于实践中空白背书转让的情况下，省去了反复背书的繁琐，更能有效的促进汇票的流通，事实上，多数国家都是允许汇票可以空白背书转让的。出于安全考虑而规定的转让背书的内容，事实上无法满足实践需要，最终无法立足。

　　要求商人诚实信用，也是对商人道德的遵守和认可，但这一部分却不是异化的表现，而是民法诚信原则的表现。要求商人诚实信用，并非否定其营利性目标，相反，是通过商人的诚信经营形成良好的声誉，从而获得更多利润。诚信原则从民法中析出，须满足商人的基本要求，才能与经营活动相结合。

　　其次，诚信原则的异化还在于让位于商法效率第一的价值目标。民法与商法的不同首先是价值取向不同，商法的目标在于效率的追求，民法则以公平正义为首要目标。公司是市场经济社会中最重要的主体，公司的设立、股东向公司投资的主要目的就是营利，没有营利动机和对其预期利润的保护，就不会有完整的市场经济的出现和发展。民法要达到公平正义的目标，必然要求当事人诚实守信，法院会以各种证据力图还原纠纷的本来面目；而商人追求的是利润，纠纷处理也应简单迅捷，商法中规定了诸多推定条款，裁判结果也就不可能完全公平。尽管商法中也强调兼顾公平，但在二者冲突的情况下，必须承认，诚信原则是让位于商法的效率目标的，也只有诚信原则做出让步才能在商法中有一席之地。

　　尽管现代社会也要求公司要承担社会责任，但“公司的首要职责是提高效率、赚取利润，公司以最低廉的价格提供最大量的商品，就是在履行其社会责任，赚钱和社会责任之间没有任何冲突”[9]

　　诚信原则的异化是商法发展的必然结果。商法是整个私法的开路先锋，商法的变革性和进步性使商法保持了较强的适应性，做为商法基本内容的诚信原则也应不断丰富发展，保持一贯的商法的包容性与开创性，才能更好的调整商事法律关系。

　　[1] 江平、米健：《罗马法基础》（修订本第三版），中国政法大学出版社2004年8月，第20页。

　　[2] ［德］莱因哈德、齐默曼：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第76页。

　　[3] ［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第430页。

　　[4] 孙新强译：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》，中国人民大学出版社2004年6月版，第27、43页。

　　[5] 张国健：《商事法论》，三民书局1986年版，第25页。

　　[6] 施天涛：《商法学》，法律出版社2007年版，第695页。

　　[7] 杜景林译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第179页。

　　[8] 王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第81页。

　　[9] 刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第75页。