浅议牵连关系之确认

论文提要：

牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一，也是司法实践中运用颇多的一个概念，涉及到一罪与数罪的区分，关系到对犯罪人的定罪处罚。对牵连犯的理论研究，有助于刑事司法活动中准确定罪，正确适用刑罚，有利于刑事诉讼程序的正常进行。而牵连犯中数行为之间的牵连关系的存在，是判断牵连犯成立的最为关键的特征。但是在如何界定牵连关系上，理论界和实践部门都存在着不同的认识。本文拟在列举牵连犯的标准主观说、客观说和折中说的基础上，对其进行评价，并提出了自己的见解，主张牵连关系的成立应在坚持折中说的基础上，对其加以改造，从而使确认牵连关系既要兼顾主客观方面，又要注意该标准的可操作性。首先是行为人在主观上具有一个统一的犯罪目的；其次是数行为必须发生在实现本罪犯罪构成的客观要件的过程中，且与本罪的实行行为具有手段与目的或原因与结果关系，本罪行为与他罪行为具有主从关系。希望能以此抛砖引玉，以期对司法实践有所裨益。

众所周知，牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一，也是司法实践中运用颇多的一个概念。而牵连犯中数行为之间的牵连关系的存在，是判断牵连犯成立的最为关键的特征。但是在如何界定牵连关系上，理论界和实践部门都存在着不同的认识。本文拟在列举牵连犯的标准主观说、客观说和折中说的基础上，对其进行评价，主张牵连关系的成立以折中说为妥，提出应当以主客观两个方面来判断牵连关系外，还要将牵连犯的数个行为放在同一犯罪构成中来衡量。

一、有关牵连关系成立标准的学说

所谓牵连关系，是指行为人实施的数行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或者结果行为，并互相依存，形成一个有机的整体。关于牵连关系的标准，刑法理论上存在以下三种不同的观点：

一是主观说。认为牵连关系的有无，应以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观上是否能认识到自己的多个行为之间存在手段或结果之牵连关系。有这种牵连的成立牵连关系，反之则无牵连关系。

二是客观说。认为牵连关系的有无，应以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在牵连关系为标准来判断，有这种客观上的联系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。由于确定牵连关系的根据理解不一，又分为三种主张：(1)包容为一说。认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。(2)不可分割说(或称直接关系说)。认为某种犯罪行为与方法行为或结果行为之间牵连关系的存在，是因其具有不可分离的直接关系。故不能以犯罪构成事实上的包含关系来考察。(3)通常性质说。认为在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。

三是折中说，又称主客观结合说。认为确定牵连关系的有无，应从主客观两个方面的结合上来认定本罪与其方法或结果行为之间是否具有牵连关系。只有在客观性质上数行为通常一般处于手段或结果的关系，在主观认识上行为人具有犯意的继续，才能认为具有牵连关系。在持此说者中间，由于有人认为本罪与方法行为、本罪与结果行为应分别依主观说和客观说判断，又可以分为二种主张：(1)兼顾说。认为确定牵连关系的有无，除了应在客观上具有通常的方法或结果关系而外，当需行为人主观上有牵连意思。(2)各顾说。认为本罪与方法行为的牵连关系，可以牵连意思为准；本罪与结果行为的牵连关系，可以客观上通常情况为准，不问行为人主观上意思如何。[1]

二、对牵连关系三种学说的评价

综观上述诸说，对于主观说，笔者认为该学说仅仅考虑行为人主观上具有牵连意图，是成立牵连关系的主观根据，即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识，否则不能成立牵连犯。主观说以行为人的主观意图作为牵连犯成立的要件，具有一定的合理之处。因为脱离主观上的牵连意图就无法正确认定数行为之牵连关系的存在。但主观说过于把牵连意图绝对化，甚至认为“以此为已足”，完全不考虑方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为之间的客观联系，显然过于片面。因为，如果行为人出于同一目的，实施数个客观上毫无牵连的独立行为，实际上没有也不可能认定是牵连犯。如行为人以非法占有为目的，先实施抢劫行为，后又实施绑架行为，虽然行为人出于同一犯罪目的，但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系，没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系，因而理应数罪并罚认定处理，而不能以牵连犯认定。显然，仅以行为人在主观上有无牵连意图为标准来认定牵连犯的存在未免有些偏颇，会导致牵连犯的无限扩大问题。故主观说不足取。

对于客观说，笔者认为其同主观说一样，也具有片面性。客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为标准，而不问行为人的主观意图如何，只要数行为在客观面上具有牵连关系的，都成立牵连犯。正如有的学者所说，脱离主观因素来谈论其某些行为的关系，既与刑法基本原理相悖，也与牵连犯的原本含义不一致。[2]由于客观说仅将外部客观事实作为有无牵连的前提，而不考虑行为人的主观意图，会将一些本不属于牵连犯的行为认定为牵连犯。

对于折中说，根据主客观相一致的原则，笔者认为其较为科学合理。这是因为牵连犯应是主观因素和客观因素的有机统一体，而牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素。但是折中说在确认牵连犯的客观方面存在不易操作的问题。如何认定“通常的手段”和“通常的结果”，理论和实践中极易产生不同的认识，这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一，并在一定程度上增加操作人员的随意性，从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围。所以，笔者认为应从主客观两个方面来把握牵连犯牵连关系。

三、对牵连关系如何确定的见解

综上所述，牵连关系的成立固然需要从主客观两个方面的结合上予以认定，但如何正确、科学、合理地界定其主观面和客观面，仍然是一个相当重要和非常关键的问题。笔者主张，在坚持折中说的基础上，并对其加以改造，从而使确认牵连关系既要兼顾主客观方面，又要注意该标准的可操作性。

一是行为人在主观上具有一个统一的犯罪目的。这里所说的犯罪目的，不是指作为特定犯罪的构成要件要素的犯罪目的，而是指行为人通过数行为的实现所追求或希望达到的犯罪结果的一种主观心理状态。所谓行为人在主观上具有一个统一的犯罪目的，是指牵连犯的行为人实施的数行为，所追求的最终犯罪目的只有一个，也即牵连犯的数行为统一于一个犯罪目的，即本罪的犯罪目的。这里所说的牵连犯的犯罪目的只有一个，并不是说只有本罪行为才有犯罪目的，他罪行为有时也可以有自己的犯罪目的。但本罪行为与他罪行为的最终目的必须是相同的，否则牵连关系的主观方面难以具备，牵连犯也难以成立。换言之，他罪的犯罪目的也是为本罪犯罪目的实现服务的。如，为招摇撞骗而伪造公文证件的，伪造公文证件具有特定的犯罪目的，招摇撞骗也具有特定的犯罪目的，但伪造公文证件的目的是为招摇撞骗目的服务的，招摇撞骗才是行为人的终极目的。正是从这一个意义上来说，牵连关系涉及的数行为才是为着同一个犯罪目的的。同时，也正是由于数行为是统一于同一个犯罪目的，行为人对其所实施的数行为以及数行为之间的目的与手段、原因与结果关系才有所认识，并进而通过积极的行为予以完成，从而也才能存在所谓的主观上的牵连意思或者牵连意图。正如有学者所言，行为人的犯罪目的决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为着实施一个同一的犯罪目的，就不存在牵连意图。反过来说，行为人的牵连意图也只有通过对他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析，才能予以认定。[3]

二是数行为必须发生在实现本罪犯罪构成的客观要件的过程中，且与本罪的实行行为具有手段与目的或原因与结果关系。在确定牵连关系的客观方面，笔者认为，这是确定牵连犯的关键，应从严掌握并有具体统一的标准。首先这个标准应具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，就应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性；从可操作性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，就应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。就此而言，笔者主张，首先，数行为必须发生在实现本罪犯罪构成的过程中。即为了实现一个犯罪目的，行为人实施的所有行为在法律上都包含在一个犯罪构成之中。因为我们刑法中的行为不同于物理意义上的行为，更不同于通常所说的举动，因而不能将刑法中的危害行为是由人的一系列积极举动组成，而不是个别孤立的动作，因此不能机械得将一个犯罪所支配的若干有机联系的动作和活动环节，分解为多个危害行为。所以，在认定牵连犯的情况下，我们可以将一个犯意指导下的一系列的活动加以仔细分析，如果这些活动同属于一个犯罪构成中的客观方面的内容，那么该行为构成牵连犯。如，行为人通过伪造公文证件而实施招摇撞骗，伪造公文证件是招摇撞骗的具体方法，被包含于虚构并利用这一招摇撞骗的范围之中，即伪造公文证件行为属于招摇撞骗行为中的客观要件所包含，没有伪造公文证件的行为，其招摇撞骗也不会得程，因此成立牵连关系。还有盗窃枪支后私藏的，私藏枪支行为在法律上不被盗窃枪支所包含，他们具有不同的质的规定性，分属于不同的罪名，因此属于吸收犯而不成立牵连犯。其次，他罪行为与本罪的实行行为具有手段与目的、原因与结果的关系。他罪行为发生在本罪实行的过程中，但并不意味着发生在本罪实行过程中的一切行为都可以构成他罪行为。只有与本罪实行行为具有手段与目的关系或原因与结果关系的行为，才有可能构成牵连犯的他罪行为。这是从性质上对他罪行为所作的限制。再次，本罪行为与他罪行为具有主从关系。在牵连犯中，数行为之间的关系并不是一种并列关系，而是具有主从关系的。一般来说，直接实施犯罪目的的本罪行为是主行为，为实现这一犯罪目的创造条件或加以辅助的犯罪行为(即他罪行为)是从行为。[4]如：为诈骗而伪造公文，伪造公文是手段行为，是从行为，而诈骗是主行为，是目的行为，两者具有手段与目的的关系。在牵连犯中，数行为间的主从关系与其追求的一个犯罪目的是相互统一的。数行为是围绕一个犯罪目的而先后实施的。这种犯罪目的不但支配着本罪行为，而且制约着行为人对他罪行为的选择。行为人的这种选择不具有主观随意性，为了实现或者维护犯罪目的，他只会选择那种有助于犯罪目的的实现或者能够维护其已实现的犯罪目的的行为。反过来，正是这种主从行为之间的相互配合，才使得牵连犯的犯罪目的得以实现或者在实现以后得以维护和强化。这样，数行为所共同追求的犯罪目的与数行为之间的主从关系就成了协调一致、互相配合的有机统一体，这就是牵连关系。

综上，笔者认为，在我们刑事立法没有明确规定牵连犯的情形之下，对牵连犯的范围要严格限制，不可任意扩大。而以数个行为之间是否同属于一个犯罪构成的客观要件则是限制牵连犯扩大化的较为科学的依据。