法律与实践的疏离--论行政诉讼有限调解模式的本土路径

　　一、行政诉讼有限调解模式建立的现实背景

　　（一）行政诉讼有限调解模式的司法政策沿革

　　行政诉讼在调解政策上也经历了由抑制到倡导的阶段，这也是调解这一方式在司法实践中的需求所致。1989年《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”至此，行政诉讼不适用调解制度正式予以确立。但是在司法实践中，调解的作用却以原告撤诉的形式持续存在。行政诉讼调解政策的变化出现在2006年。通过表1和表2，我们可以审视自2006年以来我国对于行政诉讼对调解这种结案方式的倾向性及行政诉讼撤诉的阶段性特征，这些数据波动带动行政诉讼“调解-撤诉”的连锁反应。从整体司法实践来看，大量行政纠纷通过撤诉的方式解决，实际上亦说明，行政诉讼调解的在实践中所发挥的作用。

　　表1、倡导行政诉讼调判结合的政策文件

　　表2全国法院 2006—2010 年行政案件撤诉情况统计表（1）

　　2015年5月1日，新《行政诉讼法》正式颁布实施，明确规定可以适用调解的案件范围，并对调解的相关原则进行了规定。可见，行政诉讼案件调解的已经成为值得注意的课题，而现实中如何更好的运用调解这一方式，细化调解的规则和内容，使其更好的满足审判需要，是我们今后关注的重点。

　　（二）行政诉讼有限调解模式符合社会转型需求

　　自2015年5月1日起全面实施立案登记制后，行政诉讼“立案难”问题得到了有效解决，畅通了救济渠道，促进了法治的改善，但同时，也带来了新的问题。在立案登记制实施的仅仅一个月的时间内，全国法院案件的立案数量就有了大幅度增长，根据最高人民法院统计，全国共登记立案1132714件，同比增长29％，环比增长4.93%。从案件类型看，行政案件同比增幅最大，登记立案29924件，同比增长221%，环比增长84.5%。（2）截至2016年3月31日，全国法院共受理一审行政案件达到220259件，同比上升59.23%。以笔者所在H法院为例，自2015年至今，新收一审行政案件143件，相较2013-2014年增幅达50%以上。由此可见，在这种情况下，行政审判案多人少的矛盾不断突显。在人员队伍本就薄弱的行政审判环节，面对大量激增的行政案件，压力不言而喻。司法现实的要求使我们更加意识到行政诉讼领域的改革任重而道远，加强行政诉讼有限调解制度本土路径构建迫在眉睫。

　　二、现象探微——行政诉讼有限调解的异化

　　行政诉讼原则上不适用调解，但是在审判实践中，长期以来，“调解-撤诉”模式因其独特的社会效果而广泛适用。目前，行政诉讼中存在着盲目追求调解撤诉率、为考核而调解、久调不决等现象，这些现象导致法院能审不审、能判不判。这种刻意追求调解而罔顾或放弃判决的现象即是行政诉讼的过度调解现象，是行政诉讼有限调解的异化。

　　（一）探究：行政诉讼“调解-撤诉”模式的现实困境

　　以原告撤诉为结案方式的行政诉讼协调，其中“原告撤诉”包括原告主动撤诉和被告改变具体行政行为后原告撤诉两种情形。这两种撤诉情形的比例分布直接影响到行政案件一审撤诉率的变动走向。

　　通过“被告改变具体行政行为促使原告撤诉”往往是以行政机关作出让步,改变具体行政行为从而使行政相对人获益。行政机关改变具体行政行为的原因可能为两方面，一方面是其原有具体行政行为明显违法或不当之处，行政机关在司法过程中自我纠正，从而终结诉讼程序，这是行政诉讼的本意所在，也是依法行政的本质要求；另一方面，具体行政行为并不违法，但存在一定的不合理性，而行政机关为达到“息讼”的目的、尽快化解矛盾纠纷而对公权力进行随意处分，这种情况下，具体行政行为的改变极有可能会侵害国家、集体利益，这种调解所实现的效果也是弊大于利。“原告主动撤诉”亦具有情形的多样性，其中不乏很多情形是在协调后被告未作出任何妥协而原告被迫撤诉和行政行为有明显瑕疵被告经协调许诺不予执行，而由法院宣告行政行为违法而原告撤诉。（3）这种情况下，原告的诉求本质上并没有得到满足，容易激化原告与行政机关甚至原告与法院之间的矛盾，并不利于审判目的的实现。这种情况下，就需要加强对有限调解制度的构建。

　　（二）解读：困扰行政诉讼有限调解的成因

　　笔者认为通过原告撤诉的方式来规避立法对行政诉讼调解的禁止是行政诉讼建立有限调解机制的一大顽疾。

　　第一，由于法律法规以及司法解释对行政诉讼协调的具体适用缺乏明确具体的规定，导致实践操作中缺乏统一性，随意性过大，存在着损害公共利益或者侵犯行政相对人合法权益的可能性；

　　第二，对行政诉讼协调的司法审查缺位，极易导致强制协调和诱导协调等问题。

　　第三，司法不独立掣肘利益天平失衡，法律监督缺位导致司法公信力弱化，其缺失的表现为司法软弱，即司法受到行政权力的干预，怠于履行职权或履行不能。因此，倡导行政诉讼协调处理，必须以一个独立和权威的司法体系为前提。（4）

　　（三）抨击：行政诉讼过度调解掣肘司法的公平与正义

　　首先，过度调解扭曲司法权的本质。司法权的本质是一种判断权。法院应当审查被诉具体行政行为的合法性并作出评判，以回应相对人的权利诉求，并兼顾客观司法秩序的维护。当法院很少或不再运用合法性评价(判决)形式，司法权就被弱化。

　　其次，过度调解偏离了行政诉讼的初衷。行政诉讼法立法目的是维护相对人合法权益，监督依法行政。但调解追求的仅是纠纷解决的和谐结果。前者需审查被诉具体行政行为合法性并作出评判，后者则多是法官在当事人之间进行协商、斡旋，是双方当事人利益的相互妥协，最终未必会起到保护私权、监督行政的效果。

　　再次，过度调解导致行政诉讼“去专业化”倾向出现。“调解的成功并不以明确的法律事实、准确的法律适用和严密的逻辑推理为前提，而这些却是一个高质量判决必备要素。”（5）判决的这种要求是以具备行政诉讼专业知识背景为前提的，而不断泛滥的调解正在模糊这种专业要求与非专业之间的界限和标准。

　　最后，过度调解司法丧失了释疑解惑的功能。法院通过判决能起到阐明模糊的用语，澄清法律的真正目的，为本案定纷止争，更为今后人们的行为树立评判标准，但往往这样的案件都是以调解撤诉告终，“诉讼个案对推动行政法治进程可能的贡献也因此化为乌有”（6）

　　由此可见，“调解-撤诉”模式虽然有其独特的优越性，但在运作的过程中，若不加以规范，恐难以发挥其作用。在新的《行政诉讼法》颁布实施后，规定了可以适用调解的具体行政案件类型，但对调解的相关细则却没有加以规范，也极易导致调解方式的异化。这就要求我们构建行政诉讼有限调解制度，细化对于调解方式、调解内容的具体规定，规范调解程序，完善相关制度保障，搭建起行政诉讼有限调解制度的本土化运作路径。

　　三、行政诉讼有限调解制度的本土化运作路径

　　（一）规范：行政诉讼进行调解的条件

　　首先，调解的主体为本案的当事人，且当事人适格。其次，调解的前提为案件的事实清楚，权利义务关系明确。再次，是行政机关有处分权。处分权是指行政机关对诉讼标的(主要是行政行为)的事务管辖权。第一，行政机关的主体合格，即是法律、法规授权管理某一事务的行政主体。第二，行政机关能够履行调解协议，即协议规定的权利义务在其职权范围内。

　　（二）引导：行政诉讼有限调解应遵循的理念

　　1、调解启动的规范性。

　　(1) 申请调解的主体。可以由法官依职权提起，也可以由一方或双方当事人向人民法院申请调解。但无论采取何种方式启动调解，都必须取得双方当事人的一致同意。

　　（2）申请调解的形式。调解的形式包括书面和口头两种形式。当事人书面申请调解的，应当递交申请调解的书面材料；口头申请的，应当在法院提供的格式化的调解申请书上签字。

　　（3）申请、终止调解的时间。在行政诉讼中，一般情况下，诉讼程序开始后应当依照法定程序连续进行，不以当事人的意志为转移，只有在出现法定事由的情形下，才能中止诉讼或者终结诉讼。对于审判结果，当事人没有拒绝接受的权利而只有服从履行的义务，这也是国家审判权强制性的内在属性。但当事人的调解意愿较之更具有自主性。在行政诉讼的任何阶段，当事人都可以提出调解。在调解过程中，只要任何一方当事人表明不再参加调解或者选择中止调解，此时调解即告终止。

　　2、实行有限原则

　　高效便民是现代行政的基本要求，法院在审理时注重公平的实现更要兼顾效率和效果。提高效率，就是要在遵循基本程序的前提下，对调解的时限、次数等进行严格的规定。

　　（1）明确调解次数、限定调解期限

　　严格限制法官依职权启动调解的次数。属于可以调解的行政案件类型，一个案件法官依职权提起的调解次数不应超过两次，庭审之前可进行一次；开庭审理后，若当事人同意或协商调解的，可以进行一次。若调解不成，直接予以判决。调解的期限不应长于审限。

　　但审理期限即将届满，当事人自愿申请进行凋解的，可以由当事人协商确定继续调解的期限，经人民法院审查同意后，由主审法官记录在卷；案件有达成调解协议的可能，当事人不能就继续调解的期限达成一致的，经主审法官申请，本院院长批准，可以合理延长调解期限。

　　（2）明确调解协议生效的时间

　　对法律规定可以调解的行政案件类型，在调解成功后应当制作调解协议，调解协议的内容应当为原被告双方真实、自愿的意思表示，双方达成调解协议后，为避免民事诉讼法赋予当事人调解反悔权带来的负面效果，行政诉讼法应当规定，调解协议笔录自双方当事人签字后，调解协议即发挥作用。但是，在这里必须强调，行政诉讼调解达成协议，人民法院应当制作调解书，并依法送达当事人。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。同时，排除民事诉讼法中有关“人民法院可以不制作调解书”的规定。

　　3、当事人可申请再审

　　行政诉讼调解具有既判力，当事人不得就调解协议再次起诉或者向上级法院上诉。如果调解确实存有实体或者程序上的瑕疵，当事人应当被赋予相应的瑕疵救济程序，那就是申请再审，当事人申请再审的程序可以参照民事诉讼法规定的程序进行。

　　4、第三人可另行起诉

　　第三人不是案件当事人，即使其有参与到案件的调解过程，其参与调解的范围也与原诉讼的范围不完全一致，为维护第三人合法权益，调解协议的既判力不应及于第三人，因此调解因程序或实体瑕疵导致第三人利益受损时，其可以向法院另行起诉。在另行起诉时，不暂停调解协议的执行。

　　（三）确权：法官在行政诉讼有限调解中的地位和作用

　　1、合法性审查

　　对行政机关具体行政行为合法性进行审查，这是调解协议是否合法的前提和保障。如何审查行政机关具体行政行为的合法性，行政诉讼法已有明确规定。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。

　　2、赋予调解协议的法律效力

　　经法官审查后确认的合法的调解协议，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与判决有同等的效力，即包括形式上的确定力与实质上的确定力。调解协议生效后，对具有履行内容的部分，若一方不履行，另一方可申请人民法院对此强制执行。

　　3、打击扰乱司法秩序行为

　　行政机关使用威胁、胁迫等非法手段迫使原告撤诉的，法院可根据情节轻重，予以训诫、罚款或拘留；构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。原告方若存在滥用诉权、恶意缠讼等扰乱正常诉讼秩序的行为，法院亦可以根据情节轻重，予以警告、训诫，情节严重的，处以一万元以下罚款或十五日以下拘留。

　　（四）重构：为行政诉讼有限调解建立相关制度保障

　　为确保行政诉讼调解制度在实际运作中真正落到实处 ，除了设计科学合理的调解程序外,还需要与诉讼调解相匹配的制度予以保障。其中，可以着重完善律师代理制度。现有的行政诉讼过程中，是否选择律师代理诉讼是当事人的自愿行为。在现实过程中，常常出现这样的情况，当事人选择由其近亲属作为其代理人代为参与庭审，而其近亲属并不具备相应的法律知识与素养，在专业性较强的行政诉讼过程中，会因其对相关法律知识了解的片面性而导致庭审或调解陷入僵局，最终可能激化矛盾。而在有律师代理诉讼的情况下，由于律师的法律素养更深厚、庭审专业度更强，对案件的认识和法官释名的理解更全面，可以更好的促进双方当事人达成调解协议。我国可以借鉴法、德等国实行的强制诉讼代理制度。台湾地区“民事诉讼法”规定，在第三审中，当事人必须委任律师为其诉讼代理人，否则，法院将以不合法为由驳回其上诉我国行政诉讼代理制度可借鉴上述强制代理的规定，其意义在于提高诉讼效率，扩大诉讼调解适用的深度和广度，从而最大程度地实现调解的解纷功能。

　　四、结语

　　行政诉讼引入有限调解制度无疑可以弥合宏观法律政策与现实困境的裂痕，推动行政审判与社会管理型创新的有效对接和自觉路径选择。构建行政诉讼调解制度涉及行政诉讼法等多种法律、制度的协调与统一，只有体现对诉讼基本规律的尊重，突出对司法实践重大问题的解决，妥善处理各种价值之间的关系，特别是要放在现行社会转型和社会矛盾化解的特定背景下思考，建立切实可行的行政诉讼调解制度，才能真正实现其最优的法律和社会效能。