商品房认购书的性质、效力与法律规制
【摘要】：我国现行法律中，仅有《商品房解释》第4条、第5条和《买卖合同解释》第2条对商品房认购书的定金、认购书与商品房买卖合同的转化问题进行了规定，但对认购书的性质、效力以及违反认购书的法律责任等问题并没有界定，不同法院在法律适用和判决上的差异很大，因此导致审判实务中同案不同判现象的产生。解决这一问题，首先需要准确界定商品房认购书的性质和效力，在此基础上分析违反商品房认购书的后果，从而界定法律责任。商品房认购书的性质应为预约合同；认购书为“将行谈判的预约”，当事人因认购书而确定的合同义务并非必须缔约的义务，而应当是诚实信用原则下的磋商、谈判义务；违反认购书的约定致使未能签订本约的情况下，多数学者认为应当承担违约责任，笔者认为应当承担缔约过失责任，责任的承担方式包括赔偿损失并可适用定金罚则，但不应包括强制履行。当然，最终解决这一问题还需要立法的完善。全文共9875字。
前言
在商品房买卖过程中，基于事实或法律上的障碍，开发商与购房者在签订商品房买卖合同之前，往往会签订一份认购书，以初步确认双方交易之房屋的有关事宜，其内容一般包括当事人基本情况、商品房基本情况、购房款的计算及交付、签订正式合同的期限。我国2003年施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）规范了商品房买卖合同纠纷的审理尺度，但并没有对商品房认购书作出明确界定。在审判实践中，法官对商品房认购书的性质、效力以及违反认购书的法律责任均存在着不同的认识，尤其对违反认购书的法律责任以及违约时是否适用强制履行这一问题上更是争议不断。比如，同样是开发商因为房价大幅上涨故意违反认购书拒绝订立商品房买卖合同，浙江省高级人民法院与上海市高级人民法院的判决理由与判决结论却大相径庭。上海市高级人民法院认为预约合同属前缔约时期缔结的合同，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任，承担责任的方式为损害赔偿，不包括强制缔结本约。浙江省高级人民法院则认为认购书中已对房屋的面积及单价作了明确的约定，其他条款只需根据商品房销售合同格式文本及交易习惯即可确定，故判决继续履行，即强制缔结本约[1]。针对审判实践中产生的争议，在2012年制定《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，最高人民法院司法解释小组坦言，“在论证过程中始终处于犹豫状态……宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”[2]。本文在分析商品房认购书的性质、效力的基础上，着重于对违反商品房认购书的法律责任进行分析界定，并提出立法构想，以期对审判工作有所裨益。
一、预约合同——商品房认购书的法律属性界定
（一）认定商品房认购书是预约合同的理论依据
1、预约与本约的理论依据。根据传统民法理论，契约可分为预约和本约。预约起源于古代罗马法，也称预约合同，指当事人在签订正式合同前，为准备签订正式合同而明确有关事宜，表达共同意向而订立的契约。本约是相对于预约而言的，指预约中约定将来要签订的契约。预约与本约紧密相联，“预约，是约定将来订立一定契约之契约，本约则为履行该预约而订立之契约”[3]，二者的关系可结合下面的图示来阐释。
从图示中可以看出，首先，预约与本约在时空上紧密关联。A点之前，是预约的缔结阶段；从A点到B点之间，是预约合同的履行阶段；至B点时，预约的履行期限届满，预约因双方当事人的履行而终止；从B点之后，是本约的履行阶段[4]。其次，预约与本约具有手段与目的的牵连关系。当事人之所以先缔结预约而不直接签订本约，通常是“因法律上或事实上的事由，致订立本约尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。”[5]因此，预约乃是手段，本约则是最终目的。
2、商品房认购书具备预约合同之特征。首先，认购书是平等主体之间设立将来为签订商品房买卖合同而进行磋商的民事权利义务的协议。我国合同法第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，故认购书应为独立的合同。第二，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同的相关事宜进行的约定，而非对商品房买卖合同的直接确认，故不属于本约。第三，认购书的订立并不必然导致商品房买卖合同的最终签订，认购书的成立与生效仅仅说明当事人在可预见的期限内有就签订商品房买卖合同进行磋商的义务，是对一个后启签约行为的约束，而非对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，认购书原则上是一份预约。
（二）认定商品房认购书是预约合同的立法实例
我国《民法通则》及《合同法》目前对于预约合同尚无具体明确的规定，2003年6月1日起实施的《商品房解释》第4条规定了认购书的定金处理规则，虽然没有直接认定认购书是预约合同，但在事实上肯定了其为预约合同的效力及预约合同中定金罚则的适用。《商品房解释》第5条则立足于如何认定名为商品房认购书，实为商品房买卖合同的问题。上述两项条款已然界定了商品房认购书具有预约合同的性质。
但需注意的是，我国司法解释同时规定了一种例外情况，即《商品房解释》第5条之规定，如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该认购书应当认定为本约。这是一种法定的例外情形，不属本文的论述范围。
二、必须谈判义务——商品房认购书的法律效力界定
商品房认购书作为一种“将行谈判的预约”，其标的为缔结商品房买卖合同的行为，即当事人应当为商品房买卖合同的缔结而努力。对于当事人缔约努力的程度及要达到的预期，学术界与实务界主要有两种不同的观点。一种观点是“必须谈判说”，即认为认购书确定的是“必须为将来的合同进行磋商之义务”，当事人双方应当为成立将来的合同尽最大诚意的磋商，只要当事人依照诚实信用原则履行谈判义务，即使最终未能缔结本约，也无需承担违反认购书的法律责任；另一种观点是“必须缔约说”，即认为认购书确定的是“必须缔结将来的合同之义务”，当事人双方签订认购书之后，不仅必须进行谈判磋商，最终还必须按照认购书确定的条款缔结本约。最高人民法院倾向于“必须缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任” [6]。笔者支持“必须谈判说”，理由是：
第一，认购书并不具备商品房买卖合同的所有条款。作为“将行谈判的预约”，认购书中欠缺的条款只能通过当事人双方的一致意思表示来补充，如果在当事人双方诚信谈判之后仍无法就某些问题达成共识，不仅正式合同不能成立，而且认购书也失去效力。反推之，假设在当事人未能达成共识未能签订商品房买卖合同的情况下即推定当事人违约，那么会出现非常尴尬的局面，即签订认购书的双方均违反了缔结本约的义务，需要追究双方的违约责任，而由于双方违约行为完全相同，其承担的违约责任也将完全相同，最终结果是相互抵销。所以这种追究并无实际意义。
第二，“必须缔约说”有违民法的公平原则。虽然理论上认购书的双方当事人都负有谈判的义务，但实践中，通常是由开发商提出格式条款，购房者很难通过谈判使开发商调整条款。在购房者因为开发商提出的某些条款难以接受而拒绝并最终未能签订正式合同的情况下，如果按“必须缔约说”理论要求购房者承担违约责任，显然加重了购房者的法律责任，有违民法的公平原则[7]。
第三，“必须谈判说”已获得了有关司法解释的认可。《商品房解释》第4条规定 “因不可归责于当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该条款的出发点并非双方当事人必须缔结本约，条款规定的“不可归责于当事人的事由”即应当包括双方诚信谈判未果，在此情况下，只需解除合同，恢复原状即可。
三、缔约过失责任——违反商品房认购书的法律责任
（一）违反商品房认购书应承担缔约过失责任
违反商品房认购书的当事人应承担违反先合同义务而产生的缔约过失责任，还是违反合同义务而产生的违约责任？对此理论界与实务界争议较大，主要有三种观点。一种观点是认为违反认购书应当承担违约责任，理由是：预约是一种有效的、独立的合同，如果一方当事人违反预约，则属于不履行合同的行为，应按违约责任处理；第二种观点是认为违反认购书应当承担缔约过失责任，理由是：预约是在本约的磋商过程中订立的，属于前契约阶段的合同，违反预约的义务主要表现在违反诚信谈判的义务，后果是导致本约未能成立，守约方因此受到的损失是信赖利益损失，故违约方应承担缔约过失责任；第三种观点是此种情况下构成违约责任与缔约过失责任的竞合，当事人可选择其一行使权利。笔者赞同第二种观点，即违反商品房认购书应承担缔约过失责任。
1、缔约过失责任的理论基础及现有立法。在耶林所创立的缔约过失理论中，缔约过失责任建立在过错归责的基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合[8]。“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，……当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此依赖而产生的损害” [9]。耶林的上述学说肯定了在契约关系成立之前，当事人因缔约行为而产生了一种具体的、类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，同时当事人若因缔约上的过失破坏了这种关系，应对其给相对人造成的依赖利益损失予以赔偿。
我国法律对缔约过失责任的规定体现在《合同法》第四十二条，即：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。从该条款可以看出，在我国，缔约过失责任的法理基础是诚实信用原则，当事人承担缔约过失责任的前提是违反了基于诚实信用原则而产生的先合同义务，即当事人为签订合同而相互接触磋商之时，依据诚实信用的民法基本原则所负有的各种义务，例如协助、告知、保密等义务。
2、违反认购书之约定应承担缔约过失责任。前文已经论述，预约与本约是手段与目的的关系，预约本身确定的是双方当事人必须谈判的义务，即双方当事人必须本着诚实信用原则进行谈判，力图最终签订本约。那么谈判的结果可能有两种：一是双方当事人达成合意，订立本约；二是双方当事人未达成合意，未能订立本约。在前一种情况下，毫无疑问，预约之目的已经完全达到，预约所确定的合同义务已履行完毕，不存在违约的问题。而在后一种情况下，则需区分未签订本约的原因进行分析。一般来说，原因可分为两种：其一，双方当事人对预约合同约定的事项均无异议，且均本着诚实信用的原则在预约合同的基础上就待定事宜进行磋商，但最终仍未达成合意。此种情况下，预约的目的并未达成，但就预约确定的合同义务而言，双方当事人均已全面履行，即进行了诚信谈判，故双方均不存在违约行为，也就不产生法律责任。其二，一方当事人违背了预约合同确定的事项，致使谈判无法进行，最终未能签订本约。此种情况下，因为签订认购书的目的就是在当事人之间建立一种互相依赖的机制，一方违反认购书，实际是违反了本约缔结过程的先契约义务，破坏了缔约人之间基于信赖关系而形成的对缔结本约的合理期待[10]。守约方必然会因对违约方的信赖而遭受损失，亦即信赖利益的损失，其责任完全具备缔约过失责任的前提与特征，故违约方应当承担缔约过失责任。
（二）违反商品房认购书的定金责任
1、商品房认购书定金条款的适用。通常情况下，商品房认购书中都订有定金条款，该定金是为保证预约债务人与预约债权人将来签订商品房买卖合同而支付的，在性质上属于立约定金；同时，相对于认购书本身而言，如果一方当事人违反预约，则需适用定金罚则，故该定金亦具有违约定金的性质。关于商品房认购书中的定金罚则在立法上也有所表现，即《商品房解释》第4条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”这时，认购书的定金即具备了违约定金的性质与功能。
2、商品房认购书之损害赔偿与定金责任。损害赔偿与定金责任是违约行为所致的两种后果，二者之间没有直接联系。当违约行为出现时，对守约方而言，可能产生受损和获利的双重后果，即一方面给守约方造成损失，另一方面启动了定金罚则给守约方带来一定数额的利益支付。定金责任不足以弥补守约方损失的情况下，在适用定金罚则之后，守约方能否请求损害赔偿？这需要对两者的性质及适用方法进行分析。首先，定金罚则具有独立性，独立于损害赔偿而存在，无论守约方是否因违约方的行为实际受到损失，其均有权要求适用定金罚则。其次，在守约方存在实际损失的情况下，可区分损害数额与定金数额的大小进行分析：当损害数额小于定金时，此时意味着守约方因定金罚则所获之利益大于损失，违约方的行为并没有对守约方带来实质性的损失，故无需在定金之外另行赔偿；当损害数额等于定金时，守约方在受到损失的同时得到了定金的赔偿，其实质性的损失为零，亦不需再行赔偿；当损害数额大于定金时，守约方在减去定金数额之外还存在损失，这种情况下，违约方的行为使守约方最终受损，按照合同法的完全赔偿原则，守约方当然有权就超过定金的损害数额提出损害赔偿之诉。
（三）违反商品房认购书的责任不包括强制履行
一方当事人违反预约合同确定的义务，守约方能否要求其强制履行。对此，学术界素有分岐。王利明教授认为，“尽管预约合同为预约，但也为一种合同。依据此合同，当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行及承担违约责任”[11]。梁慧星先生则认为有关司法解释“并未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（1）项所谓‘法律上不能履行’”[12]笔者认为，违反商品房认购书的责任承担方式不应包括继续履行。理由是：
首先，强制履行的直接后果是强制当事人对合同的主要条款或全部条款为意思表示，而就整个合同而言，对意思表示不能强制[13]。商品房认购书为“将行谈判的预约”，预约中大多仅确认了商品房的位置、价格、签订正式合同的时间等核心条款，但对于交房时间、付款时间、办证时间等商品房买卖合同的重要条款并没有具体的协议，当事人在缔结预约后，承担的是继续磋商的义务，而非必须缔结本约的义务。至于最终能否达成一致缔结本约，需视当事人之后的具体协商结果而定。如果强制当事人继续履行，一方面剥夺了当事人订立合同的自由，违反了意思自治的合同法基本原则。
其次，预约合同依其性质不能强制履行。预约合同本身并不完善，尚有重要条款缺失，如果由法院判决继续履行并依合同解释规则来补充，事实上是对预约当事人意志的违反，也是对预约合同性质的违背。
最后，强制履行的条件是须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人[14]，而通过违约金、赔偿金已足以补偿受害方的损失，没有必要再适用强制履行。
笔者的这一观点在司法解释中上也有体现。《商品房解释》第4条之规定实际上就是认定对于“将行谈判的预约”，当事人仅承担磋商义务，如果双方无法达成商品房买卖合同则应根据具体的情形，适用定金罚则或仅退还定金，而不需要承担强制履行的后果。但需注意有一种特殊情况，即符合《商品房解释》第5条规定的情况下，认购书的内容已经比较完善，当事人对商品房买卖合同的正式订立也有着较一般认购书更高的预期，因此不同于前文所阐述的“将行谈判的预约”，而属于“带未决条款的预约”，此时的商品房认购书已法定转化为商品房买卖合同，可以要求继续履行。
四、立法完善——商品房认购书的法律规制
（一） 国外关于预约合同的立法现状
1、大陆法系国家关于预约的立法
预约合同最早规定于1801年的《法国民法典》。该法典规定了买卖预约合同的类型、期限、效力及定金罚则，但并没有将其作为一种独立的合同类型而规定[15]。《德国民法典》没有对预约的定金制度作出特别规定，仅承认了消费借贷预约合同[16]。《日本民法典》则分别规定了买卖预约合同以及消费借贷预约合同[17]。从大陆法系国家的立法体例来看，预约合同被限制在了买卖合同或要物合同等个别合同的范畴。
2、英美法系国家关于预约的立法
在英美法系中，“当事人完全可能为了准备随后签订书面协议而订立一项能够了强制执行的合同来使他们受到约束”[18]，其合同法并没有像大陆法系那样对合同进行分类，所以没有对预约合同作个别或一般性的规定，所有适用于合同法的规定对于预约合同同样适用。
3、其他国家和地区关于预约的立法
另外一些国家和地区则采取了不同的立法例，它们承认预约合同具有一般合同的属性，将预约合同编排在债编总则中。如1911年《瑞士债法典》[19]、1923年《俄罗斯联邦民法典》[20]等。特别是《秘鲁民法典》第1411-1425条共有12个条文就预约合同进行了详尽的规定，承认了预约合同的一般合同的属性，并以此建立起了预约合同的一般制度[21]。
（二）我国商品房认购书的立法完善
1、建议在合同法总则中规定预约合同制度
商品房认购书的实质就是商品房买卖预约合同，最根本的解决办法就是在合同法总则中设立预约合同制度，将预约纳入法律规制的范畴，从立法角度建立一个用于自由谈判的制度框架。就预约合同的本质而言，可以考虑将之编排在合同法总则（如将来颁布民法典可设置在债法总则）中作出专门规定的立法体例，即在合同法总则中，专设一节对预约合同的概念、形式、标的、内容、期限、违约责任等具体内容做出详细规定。如此，预约合同将不被限定于特定合同类型，这种立法体例符合合同自由原则，也有利于更好地保护当事人的意思自治。
在具体的制度设计上，应以诚实信用原则和合同自由原则为基础，对预约合同的成立、效力以及违约责任的承担做出具体的规定。关于商品房认购书的成立，应当考虑从主体、成立要件等方面进行规定；关于商品房认购书的效力，应当确立双方当事人负有尽最大努力进行谈判的义务；关于违约商品房认购书的法律责任，应当根据具体情况，由违约方承担定金罚则、损害赔偿等责任。
2、建议先行完善有关商品房认购书的司法解释
首先，建议肯定商品房认购书的独立合同地位，将认购书中的定金作为认购书的从合同。《商品房解释》第四条对认购书中的定金具备违约定金的性质做出了明确规定，但忽视了认购书的独立合同地位，把定金当作签订商品房买卖合同的担保。而在签订认购书时，还不存在正式的商品房买卖合同，故此时把定金看作商品房买卖合同的担保并无理论上的依据。事实上，商品房认购书本身即是独立的合同，而定金则是认购书的担保合同和从合同，在认购书中约定定金是为了借助定金罚则来约束当事人在将来订立商品房买卖合同过程中的诚信谈判义务。所以，该条款有部分修改的必要。
第二，建议确定商品房认购书的签订时间。实践中，开发商往往在未立项目且未办妥相关手续前就开始以签订认购书的方式出售房屋，但此时，购房者对房屋的基本情况、价格及订立商品房预售或买卖合同的时间等核心条款均无法确定，商品房认购书的内容也因客观条件的缺失而无法明确。因此，对于这一阶段签订认购书的行为，法律应当禁止。相反，为保障交易安全及购房者的合法权益，在交易标的相关情况已经明确且已合法开工建设，认购书应在办妥立项手续、规划手续及报建审批手续后，直到取得房屋预售许可证明之前的这一段时间内签订[22]。对此，可以先在司法解释中规定这段时间作为房屋认购书的签订时间，且做出当事人另有约定的除外的规定，即在不触犯法律法规和公共利益的前提下，当事人也可以根据合意在约定的时间内签订认购书。
结语
商品房认购书之内容虽不及商品房买卖合同具体丰富，但仍是独立的合同，且属预约合同；商品房认购书的法律拘束力，应根据是否包含商品房买卖合同的主要内容来区分，通常情况下，认购书的当事人仅负有进一步谈判和磋商的义务，但在符合《商品房解释》第5条规定的情况下，当事人则负有必须缔结商品房买卖合同的义务；违反认购书的约定致使未能签订本约的情况下，违约方应当承担缔约过失责任，即赔偿守约方因信赖利益而受到的损失，已收取定金的可适用定金罚则，但承担责任的方式不应包括以强制履行的方式签订本约；当然，对于认购书的性质、效力以及违约方应承担的责任，还需要通过立法进一步完善，比如在《合同法》中增设关于预约合同制度的规定。
