引言

2017年6月23日，山东省高级人民法院对上诉人于欢故意伤害一案([1])二审公开宣判，改判于欢有期徒刑五年。在舆论聚焦于欢的罪与非罪、罪重罪轻时，此案的缘起——长期存在的民间高利贷问题，同样需要给予高度关注。于欢案并非个案。([2])因高利贷产生的社会治安案件、刑事案件不时见诸报端，且逞逐年增长态势。([3])如何防止高利贷个人得益、风险转嫁给社会？如何规制高利贷利率风险及由此引发的公私暴力救济？从目前的司法实践来看，仅仅依靠民事手段 已远远不够。高利贷是否有刑法打击的必要？若确有必要，又如何在“犯罪造成的社会损失和预防犯罪的社会成本之间寻求平衡？”([4])于实务中乃至学理上似有厘清和探讨的空间。

一、高利贷之概念界定与现状

（一）高利贷的界定

1．高利贷的概念

何为高利贷？目前我国国家法律未予明确。根据西方学界的解释，现代意义的“高利贷”是指“超过法定最高利率的非法借贷。”国内法律界也曾对“高利贷”有不同定义，有学者这样表述——“高利贷不应以俗成不变的界定为界线，应以经济发展与高利贷的动态关系来界定，若借贷用在合法、合理的生产、消费中，且能够带来显性或隐性的经济、社会利益，社会与法律则应维护其存在的合理性，不应将其认定为高利贷。若是借贷伴随敲诈、勒索，影响社会稳定、经济发展，即导致社会、经济的‘产出’为负时，应将其界定为高利贷，社会与法律应给予相应的限制与惩罚。”([5])笔者同意后一种界定。

2．与民间借贷行为的区别

民间借贷是社会经济发展到一定阶段，企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、正规金融尚不能百分之百满足社会需求等多种因素综合作用的结果，其出现有一定的必然性。([6])民间借贷具有制度层面的非业务性。在契约自由观念下，只要双方达成合意，且不违反国家法律法规的禁止性规定即可，属于合法的商业行为。

作为民间借贷的一种异化形式，高利贷有别于普通民间借贷，游离于正规金融之外，被视为“民间融资乱象的主要根源。”([7])我国现行法律法规对合理、合法的民间借贷予以保护，对超出的利息部分“不予保护”。正在 “抽掉中国经济增长釜底之薪”([8])的高利贷，往往还派生出暴力催债等违法犯罪，依法应予规制。

（二）高利贷的现状检视

1．民间大量存在

受我国特殊金融体制影响，高利贷已形成地下产业链。根据西南财经大学公布的报告，截至2013年，全国民间借贷的规模已高达5万亿元，高息借贷的资金规模超过7500亿元，年利率平均为 36.2，约有166万户家庭对外高息放贷，户均借出款约为45 万元。检索中国裁判文书网输入“民间借贷纠纷”发现，2014－2017年案件数为2341937件；输入“高利贷”发现，2014－2017年相关案件数为14482件。

随着民间借贷规模不断扩大，借贷种类也在不断增加，大致包括民营银行、小额贷款、第三方理财、民间借贷连锁、担保、金融集团、民资管理公司、民间借贷登记中心等。从借贷工具上看，因为网络的日益普及，p2p网贷平台也随之常见。([9])近年来，民间高利贷现象愈演愈烈，多名大学生因此自杀，大批大学生裸条被公布上网；浙江温州和台州、内蒙古鄂尔多斯、山东、江苏等地相继爆发民间借贷危机，出现企业倒闭、资金链断裂、老板跑路甚至自杀等黑色多米诺骨牌效应，在全国范围内引起极大争论的吴英案、邹平杀警案等案件，其罪魁祸首便是高利贷。

2．现行法律规制有限

（1）民商法存在模糊地带

我国《合同法》第211条第2款明确了对民间借贷利率的规制，却没有规定具体的利率上限，只是采用委任条款的形式将利率上限交由“国家有关限制借款利率的规定”。当债权人通过民事诉讼主张违法高息时，法律则“不予保护”。

有据可查的是最高院下发的两份文件及《合同法》的相关规定。两份文件分别是1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过的《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》以下简称《若干意见》）([10])与2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条([11])以下简称《若干规定》）。《若干意见》、《若干规定》与《合同法》第114条主旨一致，即超过利率上限部分的利息约定无效，但出借人对借款人的履行仍可受领。由此可知，我国始终将民间借贷行为界定为一种民事行为。民间借利率超过36%即月利率3%）即属于高利贷，法律“不予保护”。

（2）刑法规定过于隐性

在我国现行刑法中，与高利贷相关联的的两个刑法法条，分别是第一百七十五条的“高利转贷罪”、 刑法第225条非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

“高利转贷罪”无可非议，“高利贷” 是否符合“非法经营罪”的兜底条款则素有争议。在我国司法实践中，民间借贷以非法经营罪入罪始于2004年武汉市江汉区涂某、胡某案。([12])曾有学者认为：“民间借贷以非法经营罪入罪反映了刑事司法中行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动，从根本上来说是对罪刑法定原则的极大破坏。”([13])因为，构成非法经营罪必须以具备“违反国家规定”为前提要件。而在我国，对于发放高利贷这样没有规定法律责任的行为事实，只是违反了中国人民银行的有关规定，该规定只属于部门规章。既然“不违法”，没有“违反国家规定”，“非法经营罪”便无从谈起。

二、对高利贷民刑规制的思辨

高利贷问题已严重影响到金融经济的健康发展乃至整个社会的稳定，国家法律却没能有效规制。在高利贷涉刑案件中，我们如何运用法律的经济学原理，在打击高利贷派生犯罪与规制高利贷的预防成本之间平衡？从而引出我们对其规制方式方法的思考。

（一）高利贷规制之观点碰撞：是病，还是药？

1．高利贷系社会沉疴：每年两会，都会有人大代表和政协委员向全国人大提出立法建议，认为应当通过修改法律或者作出立法解释将民间高利贷犯罪化。赞成入刑者认为，高利贷入刑并非我国首创。([14])民间高利贷由于交易双方地位不等、信息不对称，加之普遍存在暴力收债等方式，已严重影响社会经济和治安秩序，同时已经在助长犯罪。在“经过经济法与政策、行政法、民商事法律规范过滤后，应当得到刑法的全面关注”，([15])而不仅仅只规定“不予保护”听之任之。

2．高利贷是疗救的药：主张解禁者认为，高利贷受市场需求、通货膨胀率、法律干预等因素影响，入刑违背金融规律。民营企业可能会因贷款困难失去资金流而雪上加霜，甚至关门倒闭。如，有专家指出，“由此派生的犯罪不能归咎于高利贷本身。民间借贷利率应由市场决定，很难说多高算高利贷”([16])。高利借贷，本属“一个愿打，一个愿挨”，属合同自治。打击高利贷，是颠倒因果关系，暴力介入讨债正是因为高利贷没有取得合法地位的结果。如果入刑，外围取证成本也会相当巨大，双方完全可以签订阴阳合同规避刑罚。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

（二）高利贷民刑规制的理性逻辑

1．基础判断：高利贷对经济社会发展的现实危害性

据统计，中国民企的资金来源中，银行贷款占25%，企业自有资金占65%，民间借贷仅占10%([17])，但风险却高得多。民间金融的高息会吞噬从事实体经营的中小企业的经营成果，迫使这些中小企业“转向高投机、高风险行业，从而加剧宏观经济环境的投机性和泡沫化”。([18])有的中小企业主为了救实业而借贷，最终所借的高利贷并没有用于救实业，而是还了高利贷利息。山东冠县的高利贷市场与温州2011年以前的高利贷市场如同一辙。笔者所在城市有来自香港的一房地产开发商因资金周转困难借了高利贷，最终导致所开发小区整整两个楼层给了高利贷出借人，依然难逃按法定年利率24%被诉的命运。

笔者随机抽取了所在法院五月份刑事结案数，因“高利贷”引发的非法拘禁、绑架、故意伤害等案件24件，占33.8%。被告人大多数为社会上专门从事讨债事务的闲散人员。该院民商事审判民间借贷案件中，涉高利贷达70%之强，平均年利率高达60%。检索中国裁判文书网发现，2014年至2016年，该网收录与高利贷相关的刑事判决共４１１例，所涉罪名涵盖了开设赌场罪、非法拘禁罪、诈骗罪、故意伤害罪等多个罪名。开设赌场罪及非法拘禁罪成为由高利贷引发的数量最大的两个罪名。其中，开设赌场罪98例（2014年41例，2015年24例，2016年33例），非法拘禁罪108例，（2014年43例，2015年24例，2016年41例）。高利贷或可能已成为置民企于死地的“毒药”，其对社会的危害程度，并不亚于刑法分则中“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的其他既有罪名。

高利贷的危害是世界性的([19])，也是浸润性的，公序良俗及正常的审判秩序均受到其严重影响。高借贷使“不劳而获”不再是耻于与外人道、遥不可及的梦想，人们羡慕，甚至趋之若鹜。据调查，许多依法成立的小额贷款公司大多都在从事高利贷，且豢养打手。还不起或试图跑路者，如果一朝被逮，下场可以想见，现实生活中就发生过直接被关进狗笼的案例。

在本院2017年审理的高利放贷者初某诉王某民间借贷纠纷一案中，初某诉请要求被告偿还借款4万元，提供的证据却是一份房屋买卖合同。当主审法官识破高利借贷之实以“原告提交的证据不足以推翻其本人起诉状中的自认，也不足以证实原、被告之间存在真实的房屋买卖合同关系”为由驳回其诉讼请求，初某自此几乎天天打电话对法官进行谩骂、侮辱。检索初某的其他案件信息，发现类案因法官事实及证据认定的差异也存在“同案不同判”现象。

2．逻辑演进：高利贷行为应否受刑法规制背后的权利博弈

（1）借贷行为背后所代表的私权属性

所有的法律行为或社会现象的背后必定有其精巧的逻辑结构。民间所发生的借贷行为本身属于一种市场行为，是一种私人之间的交易行为，所反映出的是法律允许范围内的契约自由。而对交易双方而言，借贷这种交易行为的直接目的是为了满足各自的私人目的，是一种私权利的体现。其中对于出借人即放贷人而言，其目的在于通过放贷而获取利润，对于借款人而言，则是为了满足其生产经营或消费等私人需求。

由此可见，民间的借贷行为从本质上来看体现出的是一种市场主体的私权属性，即市场主体通过借贷来实现自己的私权利。就这一点而言，合法的民间借贷行为是这样，高利贷更是如此。作为一种违法的借贷行为，高利贷以获取高息为目的，即是为了获取高额利润，属于一种对于私权的过分追求，更深刻地体现出了一种私权属性。

（2）契约自由与契约正义的碰撞

“只有合理分配契约风险，才能践行正义的理念。无限制的自由不仅难以存在，而且是契约制度的自我扬弃。”([20])私权需要保护，但不能以牺牲公共利益为代价。私权必须在国家法律框架内行使。尽管从社会层面而言，合法的民间借贷行为一方面增加了借贷市场的资金供给，另一方面也回应了中小微企业对阳光融资和正当投资的渴求，即具有对社会公共利益的积极推动作用。但民间借贷一旦超出国家法律规定，导致社会、经济的“产出”为负转为高利贷时，这种对社会公共利益的积极推动作用就会因高利贷对私权的过分追求而逐步丧失。

香港、台湾、美国、欧盟、加拿大、日本等国家和地区在实现利率市场化后仍然不同程度地禁止高利贷([21])。高利贷削弱了国家通过利率杠杆对宏观经济的调控，导致有些民营实体经济的融资成本畸高，超过实体经济所能创造的利润，导致其“空心化”。高利贷过分高利率的背后，是放贷者对私权的过分追求。合法私权异化成攫取暴利的工具，暴露了高利贷严重的剥削性和投机性。国家保护有限私权，在公权面前，并非所有的私有财产均“神圣不可侵犯”。法律介入的最终目的，是在契约自由与契约正义之间寻求一个平衡点，即如何在金融秩序和国有金融垄断企业的保护与具有实质合理性的民间融资行为的保护之间寻求平衡。

（3）权利平衡与私权让渡

“没有约束的契约自由极易走向契约正义的反面。”([22])私权应当受到保护，但应以公共利益为界。公权的行使，最终是为了维持秩序。公权与私权发生碰撞，必然存在利益平衡，存在一定的权利让渡。如果，此让渡并不损害私权，同时也保障了公益，显属正当合理。

从目前市场运行情况来看，如果将相关交易规则交由市场去平衡，显然过于理想化。在很多情况下，即便高利贷利息的计付已超过法定利率24%或36%，民间很多人也不会选择在合同中注明；貌似国家法律对高利贷进行了适当干预，依然于事无补。放贷人依然可以通过发放高利贷一夜暴富，依然会因为无法正常讨债、无法兴讼而诉诸暴力；贷款人的偿还信用风险依然存在；暴力催债的“黑社会”依然可从中提成渔利……种种乱象导致此类民商事法律规定架空、失灵。因此，对民间融资市场的规制有必要将私权对公权的让渡有选择地性延伸到刑法。

三、高利贷之民刑规制的制度进路

笔者推崇“立罪至后”([23])，即先通过民商事等法律法规对高利贷违法行为进行消解、分层过滤、处理，运用多部门法律法规、政策打通合理民间融资生存的制度空间；同时，规制国有企业垄断问题，防止权力寻租者以钱生钱；再通过刑法惩治其犯罪行为，从而使其从不规范的野蛮生长走向规范化、阳光化运作，实现对高利贷民刑规制为主社会多元化规制。国家通过法律对债权人和债务人进行双向补贴——对债权人来说，利于追回财产；对债务人来说，为债权人提供了讨债保障，有利于降低利率水平。

（一）民刑规制的关联与分离

1.民商法规制

刑法评价的是当事人单独实施的犯罪行为，民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。“在实体处理上，犯罪构成尽管与民事法律关系存有一定关联，但犯罪行为并不必然导致民事合同获得否定性的效力评价。”([24])即，高利贷行为构成或派生其他犯罪，并不当然导致债的关系绝对无效。合同有效与否要看是否具备法定情形。

（1）保护无过错合同相对方

 有效情形：保护无过错相对方，符合民法的公平理念。如，非法吸收公众存款罪，作为合同相对方的债权人一般并无过错，如果因涉刑简单认定借贷合同无效，犯罪人会因免除了合同事先约定的较高利息而获得额外利益，无过错方的利益则有可能因此受到损害。

可变更或可撤销情形：合同相对人因放贷人的诈骗行为，在违背真实意思的情况下签订合同，且不存在我国现行《合同法》第52规定情形的。相对人可以选择继续履行合同或向人民法院提起变更或撤销之诉。

无效情形：即合同相对人与高利贷放贷人恶意串通，或相对人明知合同违法仍签订合同的，或存在我国现行《合同法》第52条规定的其他情形的，应依法认定合同无效。

（2）审慎把握高利借贷的可诉性

只有在高利借贷行为本身可能认定为非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪的，才能适用最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1665次会议通过）的解释第五条的规定裁定驳回起诉；如果集资诈骗或非法吸收公众存款后又高利转贷的，对这种转贷产生的纠纷虽然与犯罪行为有牵连，要按照民间借贷纠纷案件进行审理。

（3）高利贷合同相对方要理智止损

企业转型或因经营不善失去竞争力，企业家更要理智。据考证，于欢案中，其母苏银霞经营的山东源大工贸有限公司既无品牌优势，也无技术优势，更无法通过全球布局获得成本优势。企业出现资金链条断裂，明智可行的办法是 “认赌服输”及时关厂，不应为解燃眉之急盲目借高利贷来“饮鸩止渴”。

在融资成本高的现状下，民营企业必须正视现状、尊重和顺应市场规律，以技术创新能力、市场占有率等作为企业运营发展的决策依据。俗话说“长痛不如短痛”，如果企业已病入膏肓，及时收手又如何不是明智止损之举？毕竟，船小好调头。

2．刑法规制

高利贷刑法规制是在法律法规、相关金融政策“拓展了民间融资渠道、消除了放贷者的利润空间后，对其他社会危害性极为严重的高利贷行为的最后围堵”([25])，有其限度，也有其必要性，符合我国经济社会现实。针对高利贷乱象，不应简单地将一切高利贷行为入刑，也不能为迎合市场无条件地合法化。

（1）高利贷派生其他犯罪宜顶格处罚

违反金融管理法规，以营利为目的为中小微民营企业发放高利贷，设发放陷阱或暴力追讨、侮辱债务人人格等行为构成诈骗罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等，应顶格从重处罚。

经济发展新常态下，国家的金融政策是“国进民退”，许多中小民企与个人无法进入资本市场或银行的贷款平台，却有融资的合法合理需要。由于他们存在资信调查难、信用记录不完整、抵押能力有限等客观原因被金融机构拒之门外，民间借贷主体以较高利率向其提供资金，符合市场规律。当然，高利贷是面“双刃剑”，如果不依法规制，可能导致中小民企等雪上加霜，甚至家破人亡。

（2）非法经营罪等类罪的排除适用

高利贷行为不属于非法经营罪。我国现行刑法规定非法经营罪最高刑期为15年，规定高利转贷罪最高刑期为7年。高利转贷罪系从银行套贷后高利转贷非法牟利，在把风险转移给了金融机构的同时，也危害了国家金融秩序，要比以自有资金高利贷出主观恶性更深，危害更大。根据罪责刑相适应原则，后者比前者的处罚相对要重。刑法规制却恰恰相反，显属悖论。

（3）有选择性地将高利贷入刑

我们必须正视现有融资环境，矫正高利贷的价值取向偏差，疏堵并举引导民间借贷走向“正常化”。民间高利贷业务，不乏浑水摸鱼、借道大发不义之财的群体。于欢案中，至案发时，其母苏银霞已支付本息184万、价值70万的房产，仍欠17万元，也就是说，苏借款135万元，需支付本息406万元，远超36%的年息。必须将此类扭曲的高利贷入刑。建议尽快以刑法修正案形式补充规定高利贷罪。对借贷主体加以限制，规定有犯罪前科或黑社会背景的不适格主体不得进入民间借贷市场，尤其是以放高利贷为业的黑社会或与黑社会有勾结者，必须予以刑法打击。

（二）与行政处罚的衔接

针对我国高利借贷现状，在罪与非罪间，要保持刑法的谦抑性，行政机关的适当干预不可缺位。可借鉴域外成功案例([26])，亦可针对特色国情摸索前行。金融监管或公安等行政机关发现以下情况，可依法给予行为人警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物等行政处罚：

（1）借款期限在两个月以上的，且超过年利率36%上限利率

（2）预扣利息，违法数额较大

（3）催要借款致人轻微伤

（4）其他适用于行政处罚的高利贷行为

（三）现有金融环境的改良

金融和实体经济从来都是共生共荣的关系。新形势下，高利贷问题的症结在于我国经济“需求结构升级，但供给体系没跟上，供需出现结构性失衡。”([27])今年7月14日至15日，第五次全国金融工                            作会议在京举行。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平发表重要讲话，在会议新闻稿中出现31次“风险”，28次“监管”。强调要“既防‘黑天鹅’，也防‘灰犀牛’，对各类风险苗头既不能掉以轻心，也不能置若罔闻”。([28])

法律问题必然是经济问题，经济问题最终必将归结为数学问题。高利借贷具有一定的公益性，初衷是为了让小微企业摆脱贫困并自食其力。高利借贷是否应予规制？如何规制？取决于其导致社会、经济的“产出”为正或为负。高利贷入刑只是应急之策。正视金融体系在调控过程中暴露出的风险传染性及脆弱性，才是长治之计。

1.加大民间金融体制改革，发展多层次的金融服务，按照“增量改革” 与“存量改造”双线推动思路，鼓励民间过剩资本进入民营银行和城市商业银行，扩大民营企业的融资渠道。

寻求金融与实业的平衡是中国经济新平衡的途径。我国现行的信贷政策是“国进民退”，资金过多偏向国企、地方政府融资平台。可通过管理创新降低融资成本，积极运用大数据分析等信息技术手段，优化完善信用评价体系，在风险可控的前提下，简化审批流程，增加信用贷款，改进续贷管理。

2.将民间金融与银行主流金融区别开来，严禁用银行资金去办理民间金融。

设立有奖举报制度。对现实存在的重复获取银行贷款用以发放高利贷的行为，金融机构的监管存在一些漏洞。有些国企利用国家的倾斜性政策从银行获取贷款，再通过旗下财务公司中的投资公司、担保公司从事资金拆借，借助自身的融资能力，赚取利率上的差价及中介抽成。而放贷银行的监管重点只是放在放贷前端的资格审核和后期的还贷上。对资金的使用去向，只进行部分监控和抽查。建议金融部门要认真反溯贷款流程，根据贷款数额，设立相应的有奖举报制度。

3.建立一种有效的民间借贷利率信息的分布机制。地方金融管理部门和工商行政管理、经济和信息化、商务等有关部门以及国家金融监督管理派出机构，应当建立民间融资监督管理信息共享机制。可通过电视、报纸或互联网把每个省、市、县、乡的利率利息分别公布出来，“使关于借贷的信息流更加顺畅，从而降低民间借贷的交易成本”。([29])各种网站也可成为民间借贷行为的中介场所，为未来民间金融的发展探索各种可能的渠道和形式。