行政许可法实施研究

论文提要：

我国法律对行政许可的定义是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其特征是行政许可是依申请的行为，是行政机关对经济和社会事务的管理行为，是一种授益性的行政行为，是行政机关的外部管理行为，是一种事前控制行政行为，是要式行政行为.行政许可的主要功能在于控制危险、配置资源、提供资信。行政许可应遵循的原则是许可法定原则，许可公开、公平、公正原则，便民与效率原则，救济原则，利益信赖保护原则，监督原则；应遵循的制度是行政许可的设定范围制度，行政许可的设定权制度，行政许可的实施制度，行政许可的监督检查制度，行政许可的法律责任制度。行政许可的范围主要集中在两个方面：一是关系到国计民生的特殊行业的经营活动，二是关系到公民生命、自由、财产利益的特殊行业。《行政许可法》中所涉及的行政许可主要有五类：1、普通许可，2、特许，3、认可，4核准，5、登记。行政许可实施涵盖以下几方面内容：1、行政许可实施主体是基于相对人的申请，对相对人的申请进行审查从而决定是否准予许可的行政机关和法律法规授权组织；2、行政许可的申请与受理；3、行政许可的期限；4、行政许可的听证；5、行政许可的收费制度；6、行政许可的法律责任。行政许可属于司法审查的范围。  

全文共8934字。

一、行政许可的概念和本质属性

（一）行政许可的概念理解

行政许可的概念，学界尚未统一，各国有不同的概念和内涵，并赋之于不同的性质。我们用法典定义来理解行政许可的含义会更加规范一些。日本对行政许可的定义为：“在特定情况下解除基于法令的一般禁止（不作为义务），使其能够合法地从事特定行为的行为”。美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义为“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义为“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）对行政许可的定义为“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”

行政许可是世界上大多数国家政府实施行政管理的手段。目前，国外对行政许可没有进行专门立法予以规范，通常都是在行政程序法或者其他单行法规中作一规定，更多是学者从研究角度对行政许可提出各种分析。各国关于行政许可并无统一规定，各不相同，但因行政许可作为政府管理的重要措施，把它作为其中的重要内容来研究。国外关于行政许可这一概念的界定大致有以下几种方式：在美国，行政许可概念是从外延和形式上界定。美国尽管有几百种行业领域实行了行政许可制度，但立法实践和学理并未对行政许可的内涵做一个实质性的界定，而是更多地在形式和外延上做出了具体规定。在德国，行政许可是从行政行为的分类中来认识。行政许可属于属于行政行为的范畴，但在学理分类中并没有将它作为一种独立的行政行为看待，也没有关于行政许可的定义。行政许可属于行政行为的执法措施之一，具有对具体事件的处理性。在英国，行政许可源自英王的特许权，后来被政府在行政管理中广泛借鉴。行政许可被当做是对限制、禁止或者非法的事情的一种允许。

（二）行政许可的性质

对行政许可的概念界定，对行政许可性质或者说行政许可的本质属性的理解就不容回避。正如前面说述，对行政许可的内涵理解，学界不尽一致，表述各不相同，自然而然对行政许可的本质属性就有不同的认识。关于行政许可性质的主要观点有以下几种：

第一，“赋权说”，亦称“授益说”。这一观点的核心是公民个人权利的取得来自于行政主体的授予，也就是认为公民自身不存在的某些权利因行政主体的授予而取得。

第二，“解禁说”。这一理论的核心在于强调行政许可是行政主体对法律一般禁止的某些活动依当事人的申请作出的一种单方面解除，即“普遍禁止，部分解禁”。也就是说行政相对方的权利是其本来就拥有的，但是，因为公共利益的需要，一直被法律所禁止，相应地只对特定符合条件的人或者组织解除禁令。这一观点也是目前理论界最为普遍的一种观点。第三，“折衷说”。即是对上述两种主要观点的融合，认为行政许可一方面既是对行政相对人禁止义务的一种免除， 另一方面又是对行政相对人权利或资格的授予。这主要是从行政主体和行政相对人的不同立场去界定行政许可的性质并加以融合而成的。

其他还有诸如“特权说”、“确认说”、“命令说”、“多重性质说”等等观点，其观点各有立破。这里不一一赘述。《行政许可法》对行政许可行为概念的定义就是采用了“赋权说”的观点，其法条内容是立法机关对“赋权说”这一理论的汲取和肯定。  

通过对各种理论观点的了解，结合我国行政许可法概念定义，行政许可行为本质属性有以下几点：第一，行政许可是一种政府管制性行为。体现出对社会生活，尤其对经济生活带有强制性的、监控性的干预，但其强制性、监控性与其他相同性质及特征的行政行为又有不同。行政许可是首先将那些资源有限、不宜过分适用的领域以及可能危及社会安宁、秩序稳定的行为等，纳入国家的统一管理体系，并授权相应的行政机关预先依申请进行审查、核准、监管，属于一种事先预防机制，一种防患于未然的行政手段。这比起行政处罚等进行事后追惩的行为有明显的优点。第二，行政许可并非简单地将管理手段前置，将许可证发放完毕即了事的行政行为。其实施是一项全程的管理活动，既包括事前的限制，也包括事中的监督、事后制裁。

由此，我们对行政许可具有的特征作如下表述：行政许可是依申请的行为，是行政机关对经济和社会事务的管理行为，是一种授益性的行政行为，是行政机关的外部管理行为，是一种事前控制行政行为，是要式行政行为。其主要功能在于控制危险、配置资源、提供资信。

二、行政许可的原则和设定

（一）行政许可的原则

根据《行政许可法》的规定，行政许可应遵循如下原则:

1、许可法定原则

许可法定原则是行政合法性原则在行政许可法中的具体体现。这一原则要求：（1）严格按照权限范围进行行政许可。行政许可法规定，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可，必要时，国务院的决定也可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省政府规章可以设定临时性行政许可。除此之外的其他规范性文件，一律不得设定行政许可。（2）严格按照事项范围设定行政许可。《行政许可法》规定了五类可以设定行政许可的事项，有权设定行政许可的机关原则上只能根据这些事项需要设定行政许可。（3）严格按照规定的条件设定行政许可。（4）严格按照行政许可法和其他法律法规规定的程序设定行政许可。

2、许可公平、公开、公正原则

行政公开是民主政治的基本要求，是规范行政行为，谋求社会公正的必经渠道。“没有任何东西比秘密更能损害民主，公民不了解情况，所谓自治、所谓公民最大限度地参与国家事务都只是一句空话。”⑺行政许可法规定的公平、公正原则不难理解。对于公开原则我们可以从以下几方面理解：（1）实施行政许可的主体以及统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定的机构名称、实施行政许可的行政机关法定权限及其内部机构设置都要公开；（2）有关行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限的规定

以及需要申请人提交的全部材料目录和申请书示范文本要公开；（3）行政机关在审查行政许可申请过程中听取利害关系人意见以及举行听证、招标、拍卖、考试、考核、检验、检测、检疫，以及作出行政许可决定的过程，包括受理程序、处理程序及后续程序等都要公开进行；（4）行政机关作出的准予行政许可的决定要予以公开，公众有权查阅。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。

3、便民与效率原则

长期以来，审批程序繁琐是我国行政许可制度的一大弊端，因此，简化程序，提高效率、方便群众是规范行政许可行为的重要内容。《行政许可法》为此作出了集中行政审批权限，合署办公，“一个窗口”对外等方便民众、减少审批环节的规定。

4、救济原则

《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”该规定给予相对人陈述、申辩和救济的权利。（1）在实施行政许可的各个环节保障公民、法人和其他组织的陈述权、申辩权。无论是在申请的提出、受理或者审查，还是在决定的作出或者监督检查过程中，行政机关都要允许说话，认真听取其意见。（2）对需要举行听证的事项，告知申请人、利害关系人享有听证的权利并依法举行听证。在听证的过程中，允许申请人、利害关系人申辩和质证。（3）相对人对行政许可决定不服的，可以申请复议或者提起行政诉讼。违法实施行政许可，给公民、法人或者其他组织造成损害的，应承担赔偿责任。

5、信赖利益保护原则

信赖利益保护原则源自于私法上的诚实信用原则。早期行政法理论并不承认对相对人信赖利益的保护，而普遍奉行有错必纠的原则。后来，基于对法的安全性和政府诚信的考量，行政法上确立了信赖利益保护原则。其基本含义就是行政行为具有公定力，行为一经作出，未经法定事由和经过法定程序不得随意撤销、废止或改变。《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”这是我国行政法中首次将信赖利益保护原则作为一项重要的原则在立法中加以明确。这一原则要求：（1）行政许可一经作出，行政机关不得随意撤销、废止或者变更行政许可；（2）在法律法规明确规定的情况下，行政机关为了公共利益的需要，可以依法撤销、废止或者变更行政许可；（3）行政机关依法撤销、废止或者变更行政许可，由此给公民、法人或者其他组织造成损害的，行政机关依法应当给予补偿；（4）行政许可的公信力同时也是一种对相对人的制约力，相对人必须切实履行行政许可事项，不得随意放弃或处置已经取得权利。 

6、监督原则

行政许可的监督有两方面的涵义：（1）对行政机关行使权力的监督；（2）行政机关对被许可人从事许可事项的监督。

对行政机关行使权力地监督，按照监督来源划分，可以分为外部监督和内部监督。外部监督主要有：（1）国家权力机关对行政机关的监督；（2）司法机关对行政机关的监督；（3）社会对行政机关的监督。内部监督主要有：（1）监察机关的监督；（2）审计监督；（3）上级行政机关对下级行政机关的监督。

（二）行政许可的设定

行政许可的设定是一种立法性活动。行政许可制度涉及公民、法人和社会的整体利益，如果设置不当，既有可能侵犯公民、法人的合法权益，也可能破坏国家法制的统一。《行政许可法》在行政许可设定方面主要规定有：

1、法律的设定权。

法律有权对属于行政许可范围的各类事项设定行政许可。这里的“法律”应作狭义理解，即仅指全国人大及人大常委会制定的规范性法律文件。

2、行政法规的设定权

     在法律没有明确规定的情况下，行政法规可以在《行政许可法》确定的许可事项范围内设定行政许可。在法律已有明确规定的情况下，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

3、地方性法规和规章的设定权

对于尚未制定法律、行政法规的行政许可事项，地方性法规可以设定行政许可；对于尚未制定法律、行政法规和地方性法规的行政许可事项，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。

不管是地方性法规还是规章，在对实施行政许可作出具体规定时，不得在上位法规定的许可范围之外增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，也不得增设违反上位法的其他条件。《行政许可法》对地方性法规和规章的设定权所作的限制是：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当有国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。此外，地方性法规和规章所设定的许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。除了上述规定，《行政许可法》明确禁止其他规范性文件设定任何形式的行政许可。

三、行政许可的范围

行政许可的范围是指哪些事项可以设立行政许可，哪些事项不可以设定行政许可。从世界各国实行许可制度范围看，主要集中在两个方面：一是关系到国计民生的特殊行业的经营活动，二是关系到公民生命、自由、财产利益的特殊行业。《行政许可法》第12条作出了明确的规定，在此就不再赘述。

四、行政许可的实施

（一）行政许可的实施主体

行政许可的实施主体是基于相对人的申请，对相对人的申请进行审查从而决定是否准予许可的行政机关和法律法规授权组织。

    1、实施主体的分类

   （1）有行政许可权的行政机关。从行政法的角度看，并非所有行政机关都可以成为行政许可的实施主体。我国现在实施行政许可的主体主要是由国务院各部委管理的国家局、地方人民政府和地方各级人民政府的职能部门来实施的。

（2）法律、法规授权的组织。《行政许可法》第23条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。”依照该条规定，具有管理公共事务的事业单位（如动植物检疫机构、卫生防疫站）、企业单位（如矿山企业的地质测量机构、国有林场）和社团组织（如律师协会），可以在法定授权的范围内行使行政许可权。被授权的组织在行政法上具有独立的行政主体的法律地位。

（3）受行政机关委托的机关。行政机关在法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。接受委托实施行政许可的只能是行政机关，非行政机关的其他各类组织，不得接受委托颁发许可。

（二）行政许可的实施程序 

    1、行政许可的申请与受理

申请和受理程序是行政许可实施程序的启动阶段。行政许可属于应申请行政行为。从程序上讲，行政相对人的申请是行政主体实施行政许可的前提条件。同时，行政许可申请是一种程序上的权利，任何行政相对人均有权提出行政许可的申请，而不管其是否具备取得许可的条件。受理是行政主体对行政许可进行审查和决定的前提条件。

针对《行政许可法》实施前申请与受理反映出的弊端，《行政许可法》作出了有针对性的规定：（1）在方便行政相对人申请许可方面规定，申请书需要采用格式文体的，行政机关应当提供行政许可申请书格式文本。申请人提出行政许可申请，可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出，可以委托代理人提出；行政机关应该公开有关行政许可的规定，并向申请人解释、说明；申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容；行政机关应当大力发展电子政务。（2）在规范行政机关的受理行为方面，针对受理行政许可申请后的五种不同情形，规定了行政机关的相应义务，并且要求行政机关无论是受理还是不受理行政许可申请的，都应当出具书面凭证。

2、行政许可的审查与决定

在行政主体受理行政许可申请后，行政许可的实施就进入审查与决定阶段。行政许可的审查程序就是行政机关对已经受理的行政许可申请材料的实质内容进行核查的过程。行政许可的决定程序就是行政机关根据审查行政许可申请材料的结果，作出是否准予行政许可的决定的过程。行政许可的审查程序是行政机关作出行政许可决定的必经环节，审查的质量决定行政许可决定的质量；行政许可的决定程序是行政许可审查程序发展的必然结果，决定必须根据审查认定的事实作出。

为确保行政许可决定的公正性，提高实施的效率，《行政许可法》规定了如下制度：（1）规定了核查行政许可申请材料程序。（2）规定了征求利害关系人意见制度。（3）规定行政机关在法定期限内作出行政许可决定。（4）规定了行政机关作出准予行政许可决定的标准，制约自由裁量权的行使。（5）规定行政机关作出不予行政许可决定的，应当说明理由，以保护申请人的合法权益。（6）规定行政许可决定予以公开制度，公众有权查阅，以监督行政机关依法行政。同时，针对行政许可实施中可能存在重复审查、多头许可等问题，在以下两个方面进行了改革：（1）依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查的意见和全部申请材料直接保送上级机关。上级机关不得要求申请人重复提供申请材料。（2）法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效，不需要再办理同类行政许可。审查和决定是行政许可实施的最重要环节，它对于实现设立行政许可制度的目的具有重要意义，因此，审查与决定是实施行政许可程序中最需要予以严格规范的环节。

3、行政许可的期限

行政许可的期限是为了保证行政机关实施行政许可活动的高效，而对行政许可的实施程序整体及行政行为各个环节提出的时间上的限制。规定期限制度，可以促进行政机关提高办事效率。

从规范行政许可行为、便于相对人的角度出发，《行政许可法》作出了如下规定：（1）明确了行政机关实施行政许可的期限。除非法律、法规另有规定，行政许可的实施主体应在本法规定的期限范围内作出决定和颁发、送达行政许可决定；（2）对一般情况下行政机关办理行政许可规定了20日的较短期限，以督促其提高办事效率；（3）考虑到各种行政许可以及审查方式的不同特点，规定了可以延长期限的两种情况;法律、法规另有规定或者行政机关负责人批准，办理有关事项的时间不计算在本法规定的期限内的八种情况。行政机关应当将情况告知申请人。

4、听证制度

听证是行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织合法权益的决定前，向其告知决定理由和听证权利，公民、法人或者其他组织随之向行政机关表达意见、提供证据、申辩、质证以及行政机关听取意见、接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。

在行政许可中设置听证程序，既有必要性，也有可行性。

能够提高行政许可决定的公正性、公开性和可接受性。（1）设立听证程序，为申请人和利害关系人提供了一个法定的陈述意见和申辩质证的机会，既保证了申请人和利害关系人平等参与行政管理的程序权利，又可以保护其实体权益。（2）设立听证程序，为行政机关作出正确的行政许可决定提供了基础。（3）设立听证程序，让利害各方的意见在行政程序中充分得到展现、吸纳，可以促进行政管理方和行政管理人的相互沟通，有效预防和减少争议。《行政许可法》对听证程序作出如下规定：（1）行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证，行政机关在二十日内组织听证。在特定情况下，行政机关还应该主动进行听证：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益得的重大行政许可事项，应当向社会公开，并举行听证，以更有效地发挥这一制度的功用。（2）完善听证程序，提高听证笔录效力。行政机关应当根据听证笔录作出行政许可决定。

5、行政许可的变更与延续

行政许可的变更和延续是行政许可实施程序的一个重要组成部分，是保持行政许可的连贯性所必不可少的。

行政许可的变更是根据被许可人的申请，行政机关对已经准予的行政许可事项的具体内容加以变更的行为。行政许可的延续是行政机关以被许可人的申请，延长行政许可的有效期间的行为。《行政许可法》第49条、第50条作出了明确规定。

6、行政许可实施程序的特别规定

前文所述是实施行政许可的“一般规定”，《行政许可法》对按照一般规定可能难以达到规范的目的行政许可作出特别规定：（1）对有数量限制的特许类行政许可，原则上要举行招标、拍卖；对公民资格类行政许可，要举行考试；对核准类行政许可，要按照公布的技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫；对登记，只实行形式审查，符合条件的，要当场予以登记。此外，该法还对特别规定的适用问题、国务院实施行政许可的程序适用问题、有数量限制的行政许可的决定标准问题等作了专门规定。

（三）行政许可的费用

行政许可的收费是指行政许可的实施主体向获得许可的公民、法人或者其他组织强制征收工本费用、特别成本和资源补偿费用等。为力求从制度上规制和防范行政许可的乱收费问题，《行政许可法》第58条、第59条专门就行政许可的收费以及收费规则作了明确的规定。

（四）行政许可的监督检查

行政许可的监督检查是行政主体依法对许可机关和被许可人是否依照法律规定的权利、义务从事行政许可事项的活动进行监督检查，以发现违法行为并予以及时纠正的活动的总称。

《行政许可法》针对行政许可监督检查存在弊病，围绕创新行政许可监督检查机制，严格行政机关监督检查责任，规定了具体制度和措施：（1）规定了上级行政机关对下级行政机关实施行政许可的监督检查制度；（2）规定了行政机关自身建立健全书面检查为主的制度、检查记录归档的制度、通过互联网实施监督检查的制度以及检验结果公开的制度；（3）规定了行政机关对被许可人的生产经营等活动实施抽样检查、实地检查的制度；（4）规定了行政机关监督检查活动中的廉洁制度；（5）规定了行政机关之间在监督检查活动中的抄告制度；（6）规定了行政机关在监督检查活动中发现各种违法行为的处理制度；等等。对保障行政机关严格依照法定程序，认真负责地实施监督检查，具有重要意义。

（五）行政许可的法律责任

行政许可法律责任是指行政许可机关及其工作人员，行政许可申请人和被许可人在违反行政许可法及有关法律规定时承担的法律后果。行政许可的法律责任是贯彻实施行政许可法的重要保障。

《行政许可法》按照责任承担主体规定了如下内容：1、行政许可实施主体及其工作人员的法律责任。（1）行政机关及其工作人员违反行政许可法有关行政许可实施程序应承担的法律责任；（2）行政机关工作人员索取或者收受他人财物或者其他利益所应承担的法律责任；（3）行政机关及其工作人员实体违法所应承担的法律责任；（4）行政机关及其工作人员违法收费或者截留、挪用、私分或者变相私分依法收取的费用所应承担的法律责任；（5）违法实施行政许可给当事人造成损害应承担的法律责任；（6）行政机关不依法履行监督责任或者监督不力的法律责任。2、申请人和被许可人的法律责任。（1）申请人不实申报的法律责任 ；（2）申请人以违法手段取得行政许可的法律责任；（3）被许可人从事违法活动的法律责任。3、行政相对人未经许可从事应经许可的活动的法律责任。

《行政许可法》对于完善我国社会主义市场经济体制、加快政治体制改革、建设法治政府、推进依法治国进程起到了积极地作用，这是一部具有里程碑意义的法律。笔者认为，对于这部法律实施相关的法律问题还有进一步探讨之必要。