浅析代履行的法律适用问题

    论文提要：《行政强制法》中的代履行，是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。

该法将代履行的法定职权普遍授予依法有权作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政机关，并对代履行的条件、要求等作出了明确规定。该法还普遍授予了行政机关在其职权范围内立即代履行的职权。笔者试从《行政强制法》对代履行的法律条文规定入手，对代履行的相关法律适用谈一点粗浅的认识和理解。

全文7643字

一、代履行的一般授权及程序规则的规定

    《行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要来当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，真后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。第五十一条规定，代履行应当遵守下列规定：（－）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

    代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法

律另有规定的除外。

代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。

笔者试从代履行的性质、范围、程序规则及主体对上述法律条文的理解。

    （一）、代履行的性质

    代履行是间接强制执行方法之一种。代履行与加处罚款或者滞纳金（又可称为执行罚）均属间接强制执行方法。与之相对应的直接强制执行方法主要是划拨存款、汇款以及拍卖或者依法处理当事人财物抵缴罚款等金钱给付义务。直接强制与代履行、执行罚等间接强制执行方法的本质区别在于，直接强制对当事人的人身、财产具有直接的强制性，通过外部强制力量作用于当事人的人身或者财物，以达到行政决定义务履行的状态。而间接强制执行不具有直接的强制性，是通过给予当事人外部压力，迫使其自动履行或者通过他人代为履行达到履行之目的，将行为履行义务转化为金钱给付义务的方式实现义务履行。

    代履行不是代执行。代执行含有代替行政机关强制执行之意，而《行政强制法》明确规定行政强制执行由具有行政强制执行权的行政机关实施，未授权行政机关可以委托其他组织或个人实施，代执行不符合《行政强制法》禁止委托的立法精神。代履行只是由行政机关或者行政机关委托的第三人代替当事人履行本应由当事人履行的义务，而不是具有强制执行权的行政机关将行政强制执行权委托给第三人实施。台湾地区 1998年修订“行政执行法”时，明确将代执行修改为代履行其理由也是基于上述原因。《行政强制法》吸收借鉴了台湾地区“行政执行法”的经验。

   （二）、代履行的范围

    代履行只能针对当事人的可以代为履行的义务。这类可以代为履行的义务的主要特点是：通常是作为义务、他人代为履行能够达到与当事人履行同样的法律效果、代履行义务可以转化为金钱给付义务。如果行政决定赋予当事人的义务系不可代为履行的义务，例如，金钱给付义务，只能由当事人从自己的合法财产中支付，如由他人代为履行金钱给付义务，那是对他人合法权益的侵害，这种义务只能由当事人自己履行或者强制当事人履行，不可代履行。又如，人身自由的强制执行，公安机关对当事人作出行政拘留处罚，当事人不履行，同样也不能由第三人代为在拘留所呆几天，只能由当事人自己，或者公安机关采取直接强制手段强制当事入到拘留所接受限制人身自由行政处罚。可以代为履行的义务，通常是行政决定要求当事人作出一定行为的义务，例如，行政决定要求当事人排除妨碍。恢复原状，责令当事人补种树苗，限期采取治理措施消除污染等。代履行的结果是：由他人代为履行当事人本应履行的义务，而由当事人承担代履行所产生的合理费用。

    代履行仅适用于保障交通安全、防止环境污染。保护自然资源领域。例如，《道路交通安全法》第  106条规定：“在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等，遮挡路灯、交通信号灯、交通标志，妨碍安全视距的，由公安机关交通管理部门责令行为人排除妨碍；拒不执行的，处二百元以上二千元以下罚款，并强制排除妨碍，所需费用由行为人负担。”公安机关交通管理部门责令当事人排除妨碍拒不执行的，可以强制排除妨碍，所需费用由当事人负担。《水污染防治法》第76条规定，有向水体排放油类、酸液、碱液等八类行为之一的，“由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款；逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担”。环境保护主管部门在当事人逾期未采取消除污染治理措施的情况下，可以委托第三人代为治理，费用由当事人承担。《森林法》第44条第2款、第3款规定：“违反本法规定，在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。”林业主管部门对当事人不履行补种义务或者补种不符合规定的，可以代为补种，费用由当事人负担。代履行不适用于强制拆迁、拆除违法建筑等保障交通安全、防止环境污染、保护自然资源之外的其他领域。《国有土地上房屋征收与补偿条例》中被征收入不履行拆除房屋义务，或者违法建筑的当事人不履行拆除违法建筑义务，均不得适用代履行方法，相关行政机关也不能够根据本条规定取得代履行的法定职权。

   （三）、代履行的程序和规则

代履行同样要遵守行政强制执行的一般程序。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出代履行的强制执行决定。

根据本法第五十一条的规定代履行必须遵循的规则，我们从以下方面来理解：

1、代履行行政决定

根据代履行程序，行政机关作出行政决定，当事人逾期不履行，经十催告通知，期限届满足后仍不履行的，行政机关应当作出代履行行政决定书。

代履行决定书应去当包含以下内容：（1）当事人的姓名、名称、住址等基本信息，明确当事人的基本情况；（2）代履行的理由和依据。主要是行政决定确定的当事人的行为义务，以及经催告程序当事人不履行义务的相关情况；（3）代履行的标的及其基本情况；（4）代履行的方式和具体时间；（5）代履行费用预算；（6）代履行人的基本情况；（）申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；（8）行政机关的名称、印章和日期。

代履行决定书应当直接送达给当事人。当事人拒绝接受或者无法直接达当事人的，应当按照《民事诉讼法》的有关规定送达。

    2、催告程序

代履行决定书送达达后，当事人未履行的，在代履行决定确定的代履行前3天，行政机关应当向当事人再次发出催告通知，要求其自动履行。之所以要再次催告，主要是体现慎用强制执行原则，尽可能通过非强制的当事人自行履行的方式实现行行政决定确定的义务，减少社会对立、官民矛盾。

对于3日前催告的方式法律未作规定，我们认为，既然法律将3日前告知为一个法定程序规定在代履行程序中，为了将来在行政诉讼中能够证明行政机关履行了相应的催告程序义务，用书面形式催告，并由当事人在送回证上签字认可，更有利于行政机关完成举证责任。如果采取口头催告式，行政机关也应当制作笔录，要求当事人在笔录上签字认可。当事人拒绝在送达回证、笔录上签字的，可以由见证人和执法人员共同签字证明，并明情况。

    3、现场监督

    行政机关委托第三人代履行的，应当派执法人员到现场监督。行政机执法人员监督的主要内容包括：（1）第三人不得将代履行义务转委托。行机关委托的第三人必须亲自实施代履行行为。（2）第三人是否按照行政决定书和代履行决定书的要求履行义务。第三人履行义务的履行标的、履行方式、履行时间等应当符合代履行决定书和行政决定的要求。（3）代履行过程中切实注意对当事人合法财产的保护，防止造成不必要的损害。（4）代履行程序、方法等合乎相关技术要求，等等。

    第三人代履行行为是受行政机关委托，代当事人履行义务，代履行最后的法律责任由行政机关承担。因此，行政机关必须要派员到现场对代履行行为实施监督。

    4、制作现场笔录

    代履行行为本身是一个事实行为。代履行结束后，对这个事实行为的过程，行政机关应当有一个完整的记录。因此，法律要求行政机关应当制作执行文书，并由到场监督的行政执法人员、代履行的第三人，以及当事人或者见证人签名或者盖章。我们认为，这里的“执行文书”不是指执行根据——行政决定或者代履行决定，而是指行政机关所派的现场监督行政执法人员，根据代履行现场实际情况，就代履行的时间、地点、方式、过程、结果

等情况所做的文字记录。这种文字记录，在行政诉讼法上被称之为“现场笔录”。因此，本条中所谓“执行文书”可以理解为代履行“现场笔录”。除制作“现场笔录”外，行政机关还可以通过现场拍照、录音、录像等方式，全方位记录代履行的全过程，并作为证据入卷，以备行政诉讼审查。

    5、代履行费用

    代履行的本质是将当事人作为义务通过代履行的方式转化为金钱给付义务。因此，由当事人负担代履行费用是理所当然的。但是，收取当事人代履行的费用，并非惩戒，仅仅是将作为义务转化为金钱给付义务而已。因此，收取当事人的代履行费用应当合理，以履行义务的实际支出为限，不得盈利。代履行实际支出主要是合理的人工费，确需使用设备的还可以包括合理的设备租赁费用。行政机关自行代履行的，因为相关行政机关工作人员已经由国家发放工资，不应当再另行收取人工费。

    法律对代履行费另有规定的，应当按照法律规定办理。例如，《道路交通安全法》第93条明确规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆。行人通行的，…··可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用。”公安机关交通管理部门以拖车方式代履行当事人驶离现场义务，不得收取代履行费。

   6、代履行不得采用暴力、威胁等非法方式

    代履行是间接强制执行方法之一，其特征就是采用非直接强制的手段实现行政决定的义务。尽管在代履行过程中当事人有容忍义务，即容忍行政机关或者行政机关委托的第三人代为应当由其履行的义务。但是，法律并未赋予行政机关在当事人不容忍的情况下可以采取对当事人人身实施强制的权力。因此，在代履行过程中，如果遇到当事人激烈反抗，通常情况下代履行的行政机关及其委托的第三人是无权直接强制执行的。

    在代履行过程中，行政机关和其委托的第三人不得采取暴力、威胁等非法手段实施代履行。行政机关或者第三人采取暴力、威胁等非法手段实施代履行，造成当事人人身、财产损害的，依法应当承担行政赔偿责任。

    （四）、代履行的主体

    代履行可以由行政机关实施，也可以由行政机关委托没有利害关系的第三人代为履行。我国台湾地区1998年“行政执行法”第29条第1款规定：“依法令或本于法令之行政处分，负有行为义务而不为，其行为能由他人代为履行者，执行机关得委托第三人或者指定人员代履行之。”根据该条规定，台湾地区的代履行只能由执行机关委托或者指定第三人代为履行，行政机关不得直接代为履行，由行政机关直接代为履行被称之为直接强制执行。与台湾地区的规定不同，《行政强制法》则明确规定：“行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”究竟由行政机关代履行还是由行政机关委托第三人代履行，首先要看相关法律对行政机关的授权，如果法律授权行政机关自行代履行，则行政机关只能自己代履行；如果法律授权行政机关只能委托第三人代履行，则行政机关只能委托第三人代履行；如果行政机关依据《行政强制法》第50条取得代履行法定职权，或者单行法律授权未明确是由行政机关自行代履行还是委托第三人代履行的，则由行政机关根据具体情况自行选择决定自己代履行，还是委托第三人代履行。委托第三人代履行的，不能委托与被执行的当事人具有近亲属关系、业务竞争关系等法律上利害关系的个人或者组织代履行。

    二、关于即时代履行的规定

《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。

本条款是对即时代履行的规定，我们从以下两个方面理解：

（一）即时代履行的概念、性质和意义

即时代履行，又称立即代履行，是指紧急情况下，为了公共安全或秩序需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，在当事人不能立即清除的情况下，行政机关立即实施代履行，清除遗洒物、障碍物或者污染物，排除危险，恢复秩序的行政强制执行制度。

     即时代履行，其本质属于代履行范畴。但是，由于属于紧急情况，需要行政机关作出及时反映，立即采取措施。因此，在程序上将行政决定程序、书面催告程序、作出代履行决定程序均省略，直接进入代履行实施程序。行政机关发现需要即时代履行的情形，无论是当事人主观上不履行，还是客观上不能履行，只要不能立即履行相关清除义务，行政机关就可以立即实施代履行。即时代履行是即时强制的一种情形。即时强制是行政强制制度中必不可少的环节。我国台湾地区“行政执行法”将即时强制与公法上金钱给付义务之执行、行为或不行为义务之执行，三者并列，作为“行政执行法”的主要内容。可见，即时强制在行政执行制度中作用之重要。《行政强制法》尽管末将即时强制作为独立篇章单独予以规范，但也在第19条和第52条分别对行政强制措施和行政强制执行（即时代履行）的即时强制问题作出专门规定。即时代履行是行政效率的需要，是行政管理活动中相关行政机关必不可少的一项法定职权。行政机关有了即时代履行的法定职权，就能快速恢复交通、航运，快速排除洪涝危险，快速恢复公共场所的卫生和秩序，为社会创造良好的生产、生活、工作环境。

    （二）即时代履行的条件和程序

    即时代履行只能在紧急情况下适用，非紧急情况不得采取即时代履行方式强制执行。所谓的紧急情况，法律作出了明确限定，即只有在道路、河道。航道或者公共场所的遗洒物。障碍物或者污染物需要立即清理时，才可以实施即时代履行，其他情况不适用即时代履行。同时，即时代履行仅适用于当事人不履行及时清除的作为义务，及时清除作为义务属于可以代履行的义务。

    即时代履行实行简易程序。出现即时代履行情况时，行政机关应当责令当事人立即清除，当事人不在场或者拒绝、或者无能力，无论何种原因，只要不能立即清除遗酒物、障碍物或者污染物的，行政机关就可以立即实施代履行，完成相关清除义务。行政机关可以委托第三人立即代履行，也可以自行实施代履行。履行清除义务之后，代履行的费用由负有清除义务的当事人负担。

即时代履行结束之后，行政机关应当通知不在场的当事人，告知其即时代履行情况，并要求其承担即时代履行费用。当事人对即时代履行行为或者那时代履行费用负担决定有异议的，可以依法申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。如果行政机关认为需要对当事人作出行政处罚等处理的，可以依法另行对当事人作出行政处罚等行政处理决定。当事人对相关行政处理决定不服的，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

   三、审判实践中应注意的问题

（一）代履行的法律救济

    行政机关代履行，如果代履行错误，造成当事人财产损失的，行政机关执行职务的行为造成损害，当然应当由实施代履行行为的行政机关承担行政赔偿责任。例如，公安机关交通管理部门依照《道路交通安全法》第93条规定，对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，有权责令其立即驶离；因机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，公安机关交通管理部门有权将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。该拖车行为即属于代履行行为。如果公安机关交通管理部门拖车行为违法，则应当依法负行政赔偿责任；如果因采取不正确的方法拖车造成机动车损坏的，则应当依法承担补偿责任。

    行政机关委托第三人代履行，因第三人代履行行为造成当事人财产损失的，应当由委托的行政机关承担行政赔偿责任，行政机关赔偿之后，可以向存在故意或者重大过失的第三人追偿。因为当事人与第三人之间不发生直接法律关系，第三人的行为属于受委托从事代履行活动的行为，在实施委托行为过程中造成当事人的损失，根据委托代理法律关系的一般原理，其法律责任也

应由委托人承担。

    （二）代履行费用的追缴问题

    代履行结束之后，行政机关可以作出行政决定，要求当事人支付相应费用。当事人拒不履行缴费义务又不对支付代履行费的行政决定申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。但是，在代履行过程中，行政机关对代履行标的物采取了查封、扣押措施的，行政机关可以参照《行政强制法》第46条第3款规定，在代履行后通过拍卖执行标的物抵缴代履行费用。之所以参照，是因为《行政强制法》第46条规定仅限于抵缴罚款，而不包括代履行费用。

   （三）可否要求当事人预交代履行费用问题

行政机关是否可以要求当事人预交代履行费问题，法律并未作出明确规定。我们认为，在法无明文规定的情况下，行政机关不得作出对当事人不利的行政行为，因此，行政机关无权要求当事人预先缴纳代履行费用。当然，在代履行前，经当事人同意，行政机关可以与当事人签订行政合同，由当事人自愿提供金钱或者财物作为代履行费用担保。代履行结束后，当事人不按期支付代履行费的，行政机关可以根据行政合同约定，向人民法院申请强制执行，从当事人提供的担保金或者拍卖担保物所获价款中支付代履行费。

   （ 四）即时代履行权的普遍授权是审判实践中应重点注意的问题

   《行政强制法》第五十二条规定，遇到道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物需要立即清理的情况时，行政机关有权决定立即实施代履行。这里并未强调依法实施代履行。也就是说，本条规定普遍授权部分行政机关具有即时代履行的行政强制执行权，无须单行法律另行授权。部分行政机关是指对道路安全、河道交通、公共场所管理具有行政管理职权的行政机关。主要包括负责道路交通安全的公安机关交通管理部门、负责航道安全管理的交通管理部门或者港务局、负责河道安全的防洪管理机关以及负责公共场所卫生秩序的城管部门等。根据本条规定，只要相关行政机关的管理职权包含对道路、河道、航道或者公共场所的管理范围，该行政机关即可以依据本条规定实施即时代履行行为。