对农村土地承包经营权转包纠纷的分析与思考

对农村土地承包经营权转包纠纷的分析与思考

——以享受惠农政策的主体界定为切点

海阳市人民法院  祁云岭

论文提要：

随着国家惠农政策不断出台，国家全面免收农业税，并对种粮户予以粮食补贴，农民种粮积极性不断提高，随之而来，前些年将土地承包经营权转包给他人的农民，纷纷要求收回其已转包的土地承包经营权或提高流转费数额，关于农村土地承包经营权转包合同纠纷的案件日益增加。司法作为解决社会矛盾的最后一道屏障，在面对大量涌现出的直接关系到所涉及当事人“命根子”的利益和农村社会稳定的这一类纠纷，尽管我们非常慎重，但仍不能避免处于“重个案的法律公正”与“重审判的社会效果”不能兼顾的尴尬境地。随着社会主义市场经济体制的确立和农村经济体制的进一步深入，改革开放后我国农村经济发生了翻天覆地的变化，极大地促进了生产力的发展。但农村土地承包经营负担重、收益少的特点，在一定程度上制约了我国农村经济的进一步发展。惠农政策的出台势在必行。笔者对惠农政策实施前土地承包经营权转包的原因以及土地承包经营权转包纠纷的特点及情形进行了分析，关于惠农政策由谁享受的问题，惠农政策应由原承包人享受还是由转承包人享受？对于这一问题应当坚持“谁经营谁享受，多经营多享受，不经营不享受”的原则。同时对预防和处理农村土地承包经营权转包纠纷提出了解决思路。

全文共8291字

以下正文：

“中国的问题，大多出于农村，农村乱则天下乱，农村治则天下治。”我国是一个农业大国，13亿华夏儿女，9亿在农村，构建社会主义和谐社会，重点在农村，难点也在农村。党的十六届五中全会提出建设社会主义新农村，就是要构建和谐的农村，从而实现整个社会的和谐。1随着国家惠农政策不断出台，国家全面免收农业税，并对种粮户予以粮食补贴，农民种粮积极性不断提高，随之而来，前些年将土地承包经营权转包给他人的农民，纷纷要求收回其已转包的土地承包经营权或提高流转费数额，关于农村土地承包经营权转包合同纠纷的案件日益增加。笔者所在的基层法院2005年至2007年受理的土地承包经营权纠纷案件中，有67.6%的纠纷因土地承包经营权转包引起。

司法作为解决社会矛盾的最后一道屏障，在面对大量涌现出的直接关系到所涉及当事人“命根子”的利益和农村社会稳定的这一类纠纷，尽管我们非常慎重，但仍不能避免处于“重个案的法律公正”与“重审判的社会效果”不能兼顾的尴尬境地。惠农政策应有原承包人享受还是有转承包人享受？对于这一问题如何界定，理论界和实务界争论都很大。笔者作为基层法院的法官，比较多的审理了此类案件，试对土地承包经营权转包纠纷的特点和成因进行分析，探寻审判规律和解决对策，以化解矛盾，定纷止争，进一步促进农村经济的更快发展。

一、国家出台惠农政策的背景与目的

随着社会主义市场经济体制的确立和农村经济体制的进一步深入，改革开放后我国农村经济发生了翻天覆地的变化，极大地促进了生产力的发展。但农村土地承包经营负担重、收益少的特点，在一定程度上制约了我国农村经济的进一步发展。惠农政策的出台势在必行。2002年初，中央农村工作会议指出，新阶段增加农民收入，要有新的思路，采取综合措施，总的指导思想是“多予、少取、放活”。多予，就是要增加对农业和农村的投入，加快农村基础设施建设，扩大退耕还林规模，直接增加农民收入。少取就是要推进农村税费改革，切实减轻农民负担，让农民休养生息。放活，就是要认真落实党的农村的各项政策，将农民群众的积极性、主动性、创造性充分发挥出来，进一步活跃农村经济，拓宽农民增收渠道。2在这一改革的指引下，扶持农业、减轻农民负担成为解决“三农问题”的首要任务。农村税费改革成了贯彻落实中央新的农业政策的重大举措。农村税费改革的主要内容是“三个取消，两个调整，一项改革”，即取消乡统筹费、农村教育集资、行政事业性和政府性基金、集资，取消屠宰税，取消统一规定的劳动积累和义务工；调整农业税和农业特产税政策；改革村提留征收使用办法。3“国务院总理温家宝在十届全国人大三次会议上作政府工作报告时说，明年（2005年）将在全国全部免征农业税。......农业生产性是农村经济社会领域的一场变革。全部免征农业税，取消农民各种负担，彻底改变了两千多年来农民缴纳‘皇粮国税’的历史”。4 1998年农村土地二轮承包以来，国家关于农民承包经营土地负担费用的政策，从收取“两金一费”即公积金、公益金和管理费，调整为征收农业税和按一事一议等筹劳，再调整为免征农业税，并实行粮食直补，粮食最低保护收购。这使得农民承包经营土地所负担的费用日益减轻，收益随之提高。综上，不难看出国家实行惠农政策的目的，是为了实行严格的耕地保护制度，给种地农民得到更多的实惠，以激发农民的农业生产积极性，使农民更好地经营承包土地。

二、惠农政策实施前土地承包经营权转包的原因分析

农村土地承包经营权转包大致有以下几个方面的原因：

（一）基于法律的允许和提倡。

2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”2005年1月19日国家农业部公布的《农村土地承包经营权流转管理办法》，对农村土地承包经营权流转问题作出了更为细化的规定。法律的保护和提倡是土地承包经营权转包日益增多的根本原因。

（二）土地承包经营成本高，收益低。

农业税免收之前，农民承包经营土地收益低、负担重，缺少承包经营土地的积极性。许多外出务工、经商的农民纷纷将承包经营的土地转包给其他农户。这是土地承包经营权转包的重要原因。

（三）农村二、三产业的发展和劳动力的转移。

我国人多地少，为解决这一矛盾，国家鼓励和扶植农村二、三产业大发展，因此导致农村大量富余劳动力纷纷向本地农村二、三产业转移，转移的劳动力便将承包经营的土地转包给他人。

（四）农村产业结构调整。

为发展当地经济，地方人民政府出台了一系列优惠政策，提供便利条件，培植专业大户、承包大户，鼓励农户将承包的土地流转给被培植对象，使劳动力合理流动，促进资源的优化配置。

三、土地承包经营权转包纠纷的特点及情形

土地承包经营权转包是家庭土地承包经营权流转的主要方式。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原承包土地关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务，接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。 5广义上的转包包括出租。农村土地承包经营权，是在农村土地等自然资源所有权、收益权相分离的基础上产生的一类新型物权。6有关农村土地承包经营权流转而形成的社会关系，从法律层面上看，可以视为一种租赁关系。7也有人认为，转包和租赁是两个不同的法律关系，不能一概而论。土地承包经营权转包后，受让人取得的承包经营权是债权性质还是物权性质，法律对此没有明确规定。任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实。8德国历史法学派创始人萨维尼指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。9法理上按照王利明的观点，如果转包关系的受让方是本集体经济组织的成员，则当然具有物权效力，反之则需登记以后才有物权效力。按转包方式进行的流转，经过登记以后，接包方取得的是物权性质的承包经营权，转包未经登记的应认定为出租。通过这两组概念，我们可以看到立法为在一定历史条件下的流转方式，罗列了各种具体方式，但没有对其内涵外延进行明确界定，结果适得其反。10《物权法》第127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权采取的是登记对抗主义。因此受让人取得的是一种物权性质的承包经营权。土地承包经营权转包可以归纳为如下特点：⑴转包合同的双方当事人地位平等，且属于同一集体经济组织的成员。原承包人属于一级承包经营权人，转承包人属于二级承包经营权人。⑵转包合同的客体是村集体所有的土地，合同双方当事人所取得的土地承包经营权都是以土地为客体的用益物权。⑶土地承包经营权转包合同是以变动物权为目的的物权合同，审理此类合同纠纷首先应适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等相关规定。⑷土地承包经营权转包既包括有偿转包，也包括无偿转包，还包括负流转价款转包（俗称“倒贴皮”）。

转包纠纷，是转包当事人之间基于转包合同的履行或解除而产生的关于承包经营权的归属或相关费用等方面的纠纷，属于合同类纠纷。土地承包经营权转包纠纷表现为以下几个特点：⑴矛盾激烈，易引发其他纠纷。此类纠纷由于涉及农民“命根子”利益，一旦形成纠纷，当事人之间对立情绪大，互不相让。如得不到及时、有效的处理，容易引发财产损害赔偿、人身损害赔偿等民事纠纷，严重者可引发故意伤害等刑事案件。⑵纠纷调处难度大。由于国家实行了惠农政策，原承包人发现经营土地有利可图，转承包人经营土地发财了，原承包人得了“红眼病”，于是摆出不争到土地誓不罢休的架势。转承包人因为承包土地后作了长期经营的打算，投入了大量的资本，如将土地退回原承包人，感觉太吃亏，所以坚决不同意退地。⑶纠纷隐患大。该类案件一旦判决，败诉方当事人常常坚持上诉、申诉，甚至上访，将矛盾不断扩大升级。

引发土地纠纷的根本原因是人多地少。我国是人多地少的国家，人均耕地占有量远远低于世界平均水平。惠农政策实施后引发纠纷的土地承包经营权转包合同，概括起来有以下几种情形。

1.转包合同约定原承包人不向转承包人收取流转费或原承包人向转承包人支付价款（“倒贴皮”），只是约定由转承包人向村民委员会交纳“提留”（农业税）。

2.原承包人一次性向转承包人收取一定数额的流转费，并由转承包人承担“提留”，承包期至原承包合同期限。

3.原承包人按年份向转承包人收取流转费，未约定流转期限。

实践中，多数是原承包人作为原告起诉转承包人，请求增加流转费或解除转包合同，返还土地。也有少数因原承包人已将土地抢回，转承包人作为原告起诉原承包人，请求继续履行合同，返还土地。

四、享受惠农政策的主体界定

（一）坚持“谁经营谁享受，多经营多享受，不经营不享受”的原则。

物权法将农村土地承包经营权规定为物权类型之一的用益物权，“用益物权首先作为一种债的关系而存在”。11其目的是为了稳定农村土地上的权利义务关系，使农民具有长期且有保障的土地使用权，最终目的是使农民更充分、有效、合理地利用土地，从而保障和促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。为了切实保障承包方的土地承包经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定，让农民定下心来，在自己的土地上进行长期投入、长期经营，农村土地承包法明文规定发包方不得调整承包地，物权法再次规定了“承包期内发包人不得调整承包地，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”国家实施惠农政策的目的是保护耕地，激发农民的生产积极性；土地承包经营权转包的重要原因是经营成本高，收益低；土地承包经营权转包的一大特点是合同双方当事人地位平等，不存在谁是弱势群体。因此，笔者认为关于有谁享受惠农政策的问题，应坚持“谁经营谁享受，多经营多享受，不经营不享受”的原则。

（二）坚持意思自治，维护转包合同稳定的必要性。

意思自治也称私法自治，是指民事主体依法享有在法定的范围内的广泛的行为自由，可依自己的意志产生、变更和消灭法律关系。其作为民法的一项基本原则，贯穿于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。12只有强调意思自治这一民法基本原则在农村土地承包经营权中的作用，才能真正的解放农民，从而解放和发展农村的社会生产力，从而提高我国农村土地的利用率。在惠农政策实施以前，转承包人承担了经营成本高，收益低的市场风险，他们对耕地的保护做出了应有的贡献。另外，土地经营的投入收益周期长，意味着加大了风险预期的不确定性。法律之所以规定在承包期内流转土地承包经营权，承包方有权获得相应的补偿，其立法精神就是为鼓励承包方增加投入，提高土地的生产能力。13惠农政策由转承包人享受符合公平合理的原则。一方面使对土地投入大量资本的转承包人的利益免受损害；另一方面也符合土地流转的立法宗旨和发展趋势。

（三）对原承包经营权人给予限制性的法律保护。

我国是一个人口众多，土地相对稀少，农业基础薄弱，整体效率低下的大国。在资源稀缺的约束条件下，面对人民群众日益增长的物质文化需要，如何更有效率的利用现有资源，保证资源能被流动到效用更高的人手中，从而实现社会财富的最大化，这无疑是物权法的一个重要价值追求。14目前我国农村在实行家庭联产承包制后，采纳了“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式并不是现代化农业的经营模式，其规模效益并不强，尤其是因为技术落后，不利于将资金、技术、知识、管理现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置，也不利于节省成本和开支。所以提高土地的效益和土地利用率，就必须扩大生产规模，使土地向种田能手和经营者集中。只有通过规模经营，才能真正使中国的农业从低效率和劳动模式向现代化的大农业发展。15对原承包经营权人给予限制性的法律保护，从长远看，有利于土地流转的制度化和规范化，对衡平土地流转中各方当事人的利益，促进土地流转体系的健全和完善是有益的。

五、预防和处理农村土地承包经营权转包纠纷的对策思考

（一）处理农村土地承包经营权转包纠纷的法律依据。

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协调变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。”该条是关于农村土地承包经营权流转费纠纷如何处理问题的规定，包含以下几层含义：⑴对于有关流转费用问题双方当事人协商后达不成一致且继续履行不公平的，才适用本条规定的原则处理。⑵对于过去已经履行完毕期间的流转合同部分不再涉及，只是对尚未履行完毕期间的费用问题处理。⑶对于此类纠纷涉及的土地承包经营权流转合同如果继续履行的话，原来的约定没有明显不公平的，应当尊重当事人签订合同时的真实意思表示，尽量维护有关合同的严肃性和稳定性，从严掌握变更流转合同的条件。⑷对于一些明显不公平的流转合同，参照情势变更原则，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则妥善处理。16

情势变更原则，亦称情事变更原则，是各国合同法中规定的一条常见的原则。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同或解除合同。17适用情势变更原则应从严掌握，一般情况下的不公平不适用这一原则，只有在双方利益明显失衡的情况下才可以适用这一原则。因为即使在立法上适用情势变更原则的国家，也是严格控制适用情势变更原则的，更何况我国在立法上没有确定情势变更原则。有人认为最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于情势变更的规定适用范围过窄，适用期间过严，建议适当扩大情势变更的适用范围和适用期间。笔者倾向于“约定优先原则”，大部分土地承包经营权转包合同应继续履行，以维护合同的严肃性和稳定性，尊重当事人双方的真实意思表示。

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照《合同法》第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。”本条解释中主要包含以下几个方面的内容：（1）在农村土地承包经营权流转过程中，出现当事人之间对有关转包、出租地没有约定流转期限或者约定不明确的，参照《中华人民共和国合同法》有关租赁合同的原则处理。（2）按照农村土地承包经营权流转合同有关条款或者交易习惯能够确定流转期限的，视为有期限流转合同；仍然不能确定的视为无期限合同。（3）承包方可以随时解除流转合同，但解除合同应当在合理期限之前通知对方当事人。（4）承包地交回的时间一般是在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前，双方有约定或者属于林地承包的除外。（5）在未约定流转期限的情况下，承包方在依法将土地承包经营权流转给他人后，要求对方当事人交回土地承包经营权的，对方当事人就其在流转土地上为提高生产能力而增加的投入，要求承包方给予相应补偿的权利，应当得到保护。18应当注意的是，前面所说的当事人随时解除转包合同的权利，应当给予严格限制，一般情况只适用于转承包人经营的是农耕周期短（不足一年）的农作物，否则应以调整流转费为主，尽量维持转包合同的继续履行。

（二）土地承包经营权转包纠纷的解决思路。

1、大力宣传法律。司法行政部门和各镇、村应充分发挥法制宣传的作用，大张旗鼓地宣传土地流转及流转纠纷处理方面的法律和法规规定，尽可能做到家喻户晓。让农民真正了解农村承包经营权的性质、流转的方式及相应的法律后果。倡导农民多采取转包、出租方式流转，少采取转让方式流转，为防止将来情况发生变化时产生矛盾，多进行短期流转，少进行长期流转。

2、正确适用法律。由于土地承包经营权有着极强的政策性，既有物权特点又有债权特点，因此处理土地承包经营权转包纠纷既要适用《物权法》、《土地承包法》，又要适用《合同法》的相关规定，还要执行党在农村的政策。要依法认定流转行为的性质和效力，不能违法裁判。

3、根据情况区别对待。

（1）对于因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协调变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，原承包人要求转承包人从诉讼后支付流转费，应予支持。流转费的数额应坚持意思自治，由双方协商，协商不成，法院不宜自行确定，因为流转费的数额既没有法定的标准，又没参考依据。原承包人要求解除转包合同的应予支持。但原承包人要求转承包人支付从转包至诉讼期间的流转费的，不予支持。因为转包基于特定的政策背景下，承包经营成本高、收益低的历史原因形成，出自当事人自愿，在当时亦不违背法律规定，是有效的。

（2）对于有偿转包产生的纠纷，应以调解为主，坚持当事人意思自治，维护合同的稳定性，原承包人要求增加流转费或解除转包合同，转承包人不同意的，原则上不予支持原承包人的诉讼请求。

（3）对转包合同没有约定期限，耕种方种植了生产周期较长的农作物或者经济类树林，原承包方要求移走种植物，返还土地；转承包人因无法移走农作物，要求赔偿损失。处理此类案件时，在保护承包方承包经营土地的基本权利的前提下，我们要注意对依据该合同实际耕种土地一方权益的保护。19平衡双方当事人的利益，给原承包人行使随时解除转包合同的行为予以限制。a对于种植生产周期较短的农作物的农田，可以考虑有实际耕种人待收获后再将土地交回。如果种植的是生产周期较长的农作物或者经济类树木，则应当在令实际耕种人交还土地的同时，对其农作物的价值给予相应的补偿。原承包人不同意补偿的，应继续履行转包合同。b根据实际耕种人经营该土地时间的长短以及其已经物化在土地中的资金、劳动，如施肥、土壤改良、增加的灌溉设施等情况，给予适当补偿。c在责令实际耕种人交回土地的同时，还判令原承包人返还其收取相应的承包费。

(4)对于因抢种引起纠纷的处理。俗话说；“人误地一时，地误人一年。”鉴于农作物种植的特殊性，审理此类案件要特别注意从保障农民生产出发，如对于未过播种期的“抢种”者，应令其停止侵害，恢复原状。对已过播种期的，由侵权者收获，但应做出赔偿，赔偿数额可依据乡镇政府经管站对本年度本乡镇所作的统计或价值认定部门的价值认定合理确定。