论我国行政诉讼举证责任制度及其完善

　　论我国行政诉讼举证责任制度及其完善

　　（作者：莱山区法院行政庭 周伟、肖继）

　　摘要：举证责任制度作为证据规则的核心，在三大诉讼法中都起着至关重要的作用，其功能在于法院在事实难以分辨的情况下能够确定当事人的权利和义务。行政诉讼由于与民事诉讼和刑事诉讼存在着很大差异，所以在举证责任的分配上也应区别对待。本文阐述了目前我国行政诉讼举证责任制度中存在的一些问题，并尝试对某些具体问题阐述自己的想法和完善意见。

　　[关键词]行政诉讼  举证责任  分配原则  完善建议

　　举证责任制度作为证据规则的核心，在诉讼中起到了至关重要的作用，通过举证责任的承担，法院能够在事实难以分辨的情况下确定当事人之间的权利和义务。行政诉讼举证责任制度是行政诉讼证据制度的核心问题。1989年我国颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第一次明确了行政诉讼举证责任制度，此后，理论界和实践界对此问题进行了不断的研究和探讨。1999年公布的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》及随后出台的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)等司法解释进一步规范了行政诉讼举证责任制度，对行政审判实践也起到较好的指导作用。行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差异，集中表现在举证责任制度上。如何设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，是值得深入探讨的问题。

• 　　举证责任的界定

　　关于举证责任，各国立法与学说也不尽相同。在英美法系中，举证责任包括推进责任和说服责任。第一层为推进责任，即指当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任。第二层为说服责任，即指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判。对比英美法系的推进责任和说服责任，大陆法系国家采用了名称不同，但含义相同的分类方法，将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。所谓主观的举证责任是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性。客观举证责任是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。英美法系的推进责任相当于大陆法系的主观的举证责任，英美法系的说服责任相当于大陆法系的客观的举证责任。

　　在中国，举证责任最早由《行政诉讼法》第32条引入法律之中，但是缺少对举证责任的含义的界定。由此，行政法学界对于举证责任的概念形成了三种观点：第一种观点认为，举证责任“不是从头到尾都停留在一方当事人身上，而只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，而不是一次性和最终意义上的责任。[i]”第二种观点认为“举证责任是指承担责任的当事人必须对自己主张的主要事实举出主要证据证明其确实存在，否则就要承担败诉后果。[ii]”第三种观点在综合了前两者的基础上提出了类似与英美法系与大陆法系的举证责任分层理论，该观点认为举证责任“解决的问题是，诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证据加以证明，以及在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由谁承担败诉或不利的诉讼后果。[iii]”

　　从我国现行立法规定来看，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》规定的举证责任都是推进责任。但在行政诉讼中，学界目前较具有代表性的观点认为举证责任的界定一般仅定位于说服责任或客观意义上的举证责任，同时用“提供证据责任”指代推进责任或主观意义上的举证责任[iv]。

　　举证责任指在诉讼过程中，由法律预先设定的，在案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如提供不出证明相应事实情况的证据则承担败诉风险及不利后果的制度。可见说服责任对于确定诉讼后果具有更为重要的实质意义，但同时需注意到推进责任和说服责任之间是互相补充，相辅相成的。

• 　　我国现行行政诉讼举证责任制度的存在问题

　　   关于行政诉讼举证责任的分配，行政诉讼法仅有零星的规定，司法解释虽作了一些创新，但仍是经验式的总结，总体上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的标准，举证责任制度还没有在法律层面上真正建立起来。纵观我国的行政诉讼举证责任，主要存在以下问题：

　　（一）举证范围不科学，法律、法规不应列入举证范围

　　从行政诉讼法第32条的规定可以看出，我国行政诉讼法不同于刑事诉讼法与民事诉讼法的地方在于它不但把物证、书证等七种法定证据列入举证范围，而且还把包括法律、法规、规章等规范性文件也当作证据事实列入到被告的举证范围之中。传统的证据理论告诉我们，凡是列入举证范围的证据事实都不具有当然的法律效力，而要经过法院审查，确认其合法、有效后，才能成为定案的根据。行政诉讼法把法律、法规作为证据事实，显然不合理。因为这意味着法律、法规与其它七种证据事实一样须经法院审查确认，才能成为定案的根据。证据事实与法律、法规不同的另一方面在于：证据事实是千差万别的具体的特定事实，法院没有诉前知悉的可能，也没有诉前知悉的义务。只能在诉讼中等待当事人提供以后才可知悉。法律、法规则是公之于大众、施行于社会的具有普遍约束力的行为规范，法院对法律、法规有诉前知悉、诉中适用的当然义务，而不以当事人提供为前提。所以，把法律、法规列入举证范围，就会形成法院对它们既要审查又无权审查的自相矛盾的境地。

　　（二）被告举证与法院取证的内容范围不明确

　　行政诉讼法在把举证责任分配给被告承担的同时，也规定了人民法院有权要求当事人提供或补充证据，并有权向相关行政机关及其它组织、公民调取证据。这里所指的当事人既包括被告、也包括原告和第三人。被告在法院要求下提供或补充证据仍属履行举证责任。而原告和第三人在法院要求下提供或补充的只能是证明被诉具体行政行为是否存在以及行政侵权行为造成的损失大小是否合法的证据。人民法院调查取证的目的也是为了核实当事人所提供证据的真实性与相关性，而不是为了帮助或代替被告完成举证责任。也就是说，法院不能用自己取得的证据来证明被诉具体行政行为的合法性。法院取证的直接目的主要是为了正确、及时地裁判案件，实现行政诉讼法在程序上的目标价值，从而实现行政诉讼法“保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的实体目标价值。然而，对于法院应当在什么情况下要求当事人补充证据?当事人补充证据的方式和范围是什么?法院要求被告补充证据时是否意味着恢复了被告的行政调查权?法院调查取证的内容范围是什么?特别是对被告举证(包括补充证据)与法院取证的具体内容范围如何界定，都没有在行政诉讼法上得到明确。法院也容易无形中受到影响，不能把握取证的范围，从而变相地成为举证责任的主体。这既脱离了行政诉讼法本身的要求，也妨碍了行政诉讼目标价值的实现。

　　（三）缺乏举证时效的规定

　　我国行政诉讼法第33条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，对被告的取证行为给予了时间上的限制，即原则上只能在诉前取证。然而除了对收集证据的行为进行时间限制外，行政诉讼法对收集证据之后提供证据的举证行为却没有明文的时间约束。《证据规定》第50条规定了“在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。”第52条规定“新证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

　　对于被告在一审庭审结束前不提供或不能提供、但在一审庭审结束后，又提供了作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件以及在一审不能提供行为的证据和所依据的规范性文件以及在一审不提供在二审才提供的证据，法院如何确认其举证的法律效力?二审法院在二审期间可否要求当事人补充证据？如果可以补充，那么，被告的补证内容范围是否包括它在一审时不提供或不能提供的那部分证据?如果二审期间的补证行为，推翻了一审的裁判结果怎么补救等问题均未作出规定。在司法实践中，同类性质的案件在不同的法院处理结果不同，做法也不一。

　　（四）原告也应当承担一定的举证责任

　　《司法解释》第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：1、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；3、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；4、其他应当由原告承担举证责任的事实。”该条第1项的规定属于起诉条件的要求，并非举证责任；第2项规定的“在起诉被告不作为的案件中证明其提出申请的事实”，此规定也不是证明申请符合法定条件，仍然属于起诉条件的范畴；至于第4项的规定，只是个兜底条款。对于第3项的规定，《证据规定》第5条也作了补充：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”通过前后法条的不同规定，我们也可以看出国家法制发展的趋势是使原告所负举证责任逐渐明确化。行政赔偿诉讼的重点是赔偿与否、赔偿方式、赔偿数额的确定等，所以，原告应当对上述重点问题中涉及自身的主张进行举证。

　　如果行政机关提供了足够的证据证明自身行为的合法性，而原告仍然坚称该行政行为违法，那么原告就必须为自己的主张承担举证责任，否则他将面临的必然是败诉的结果。其实在这种情形下，被告主张的事实已经得到证明，那么证明责任已经转移至原告一方。因此，原告承担对被诉具体行政行为违法性的举证责任不应该是法律规定的有限列举。在原告有主张并且具备举证能力，而被告无法举证或举证能力明显弱于原告时，原告就应当承担起证明其主张成立的举证责任。

　　三、行政诉讼举证分配制度的完善

　　设定举证责任最本质的目的在于，在案件事实的真假虚实难以判断的情况下，保证法院能够公正地作出裁决、平息争议，因此，行政诉讼的举证责任，既不能完全由被告一方承担，也不能完全由原告一方承担。要根据不同诉讼种类和不同的待证事实具体加以确定。笔者认为，举证责任制度的完善应从以下几个方面入手进行完善：

　　（一）将规章以下的规范性文件全部纳入证据的范围

　　从法理上来说，规章以上的法律、行政法规等规范性文件影响较广，属于法院司法认知的范围，理应属于免于举证的范围。相对的，对于实践中大量存在且质量参差不齐的其他规范性文件，则应当属于被告提供证据的范围，对此承担举证责任。

　　（二）完善法院调查取证制度，正确处理法院取证与当事人举证的关系

　　人民法院在行政诉讼中有充分调查取证权。在审判实践中，人民法院要做到正确、适当地掌握这种权利，应当做到以下几点：

　　第一，人民法院调查取证应以当事人充分履行举证为前提。法院调查取证的直接目的主要在于审查评定已有的证据，因此，在确有必要时才亲自收集证据。其次，负有举证责任的行政机关在做出行政行为时，应当就有关事实进行充分的证据调查。法院主动收集证据也应根据审查证据的需要而有所侧重。

　　第二，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。

　　在下列情况下，人民法院有权要求当事人提供和补充证据：一是当事人提供了主要证据，没有提供次要证据；二是当事人提供了次要证据而没有提供主要证据；三是当事人提供了对自己有利的证据，而故意不提供对自己不利的证据；四是当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向法院提供或全部提供；五是当事人提供的证据不够准确，如证言比较含糊，物证不够完整等；六是某项证据的成立，要有其他证据佐证，当事人并未提供这类证据。在这种情况下，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。

　　第三，为了保证证据的客观、公证性，人民法院应当主动收集和调查证据。鉴于行政诉讼的特殊性，在一定的情况下，必须由人民法院直接向有关行政机关以及其他证人调取证据。人民法院收集证据时应遵循以下基本要求：

　　1、收集和调查行政诉讼证据必须依法定程序进行。2、收集证据必须客观、全面。3、收集证据必须及时。4、收集证据必须深入、仔细。

　　（三）完善行政诉讼举证时效制度，明确规定不及时举证的法律后果

　　所谓举证时效制度，是指案件当事人必须在一定期限内举证方为有效，超过期限举证，法院可不予采纳，与不举证承担相同的法律后果。规定举证时效，主要是为了保证案件的审限，防止当事人无期限拖延举证，提高办案效率，实现诉讼效益的经济原则以及保证当事人诉讼地位的平等。

　　一是增设法官指导被告举证的规定，按照《行政诉讼法》第43条规定，被告自接到起诉状副本十日内不提交相关材料或提交材料不全面者，法官可书面通知被告，重申其应负举证的义务和法律责任，以及指明其应补交的材料内容。

　　二是明确规定被告因一审不举证或举证不能而败诉的，二审或申请再审时提供的证据不具有证明力。

　　关于原告举证的时间，法律和司法解释均未规定。笔者认为，应当适当限制原告的举证时间。理由是：其一，从当事人地位平等原则来看，被告举证时间受到限制，原告也应当受到限制。否则，不利于平衡当事人之间的关系。其二，从提高行政审判效率的角度来看，原告应有举证时间的限制。如果允许原告无休止的提供证据，会延长开庭的时间，使案件久拖不结。其三，从国外立法来看，相当多的国家的行政诉讼或司法审查的范围仅限于行政机关作出行政行为所形成的卷宗，在行政行为被起诉到法院后无论是原告还是被告均不能向法院提供新的证据。其立法目的在于，防止原告在一审故意不提供证据而在二审中提供使被告处于败诉的地位。为了提高行政审判的效率，也为了公平对待当事人双方，立法应当对原告提供证据的时间作出限制，限制原告举证时间应当注意以下几点：（1）要考虑被告在行政程序中是否赋予原告提供证据的机会；（2）要考虑原告提供证据的难易程度和举证能力；（3）法院指定的期间应当合理、正当。

　　（四）加强对原告举证的指导和引导，实行合理分担原告的举证责任

　　既然我们肯定了行政诉讼中原告的举证责任，就要明确在什么情形下应由原告举证以及如何举证，笔者认为，原告在行政诉讼中的举证责任，大体有四种情形:

　　第一，要求提供具体行政行为存在的证据。一般来说，具体行政行为应采用书面形式，但也有违反程序规则采用了口头形式的，如罚款没有处罚通知书，甚至不开收据，不开收据往往不仅是程序违法，内容也多有违法。如果没有证据证明该行为的存在，实施这一行为的行政工作人员就有可能否认，如果原告举不出这一行为存在证据，法院也就可能因无法找到立案的证据，而不能决定立案受理，故有权要求原告提供和补充具体行政行为存在的证据，否则，有可能导致法院裁定不予受理。

　　第二，要求提供反驳被告答辩理由的证据。当然原告提不出或不提出反证并不影响人民法院判决撤销或变更具体行政行为，但原告如能提供有力的反驳证据，对于他的诉讼请求的成立和证明具体行政行为的违法将产生重要甚至决定的作用。

　　第三，对行政处罚显失公正的事实承担举证责任。虽然由于人民法院具有调查职能，原告的举证行为与诉讼后果没有必然因果关系，但是原告需要对其诉讼主张承担一定的举证责任。

　　第四，针对被告不作为行政诉讼的举证责任的分配。不作为行政诉讼的特性决定了举证责任不能单纯由被告承担，是否符合起诉条件，由人民法院审查决定；是否具备起诉条件的要求，则由提起诉讼的原告提供证据予以证明。起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件也是原告的义务。原告应从以下方面负举证责任：(1)证明其与被告的不作为行为之间存在法律上的利害关系和不作为行为存在的事实。(2)证明其向被告提出过申请的事实。 (3)在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政不作为伤害而遭受损失的事实。

　　第五，要求原告提供所主张赔偿权利的证据。原告请求行政机关赔偿的，人民法院有权要求原告举出证明损害事实的发生与存在，损害同具体行政行为之间的因果关系，损害的程度，损害赔偿的依据等方面的证据。如果原告举不出有关证据，他的主张就不能得到人民法院的支持或判决将无法满足他的赔偿请求。

　　举证责任制度是证据规则的核心，也是“诉讼之脊梁”。我国行政诉讼法产生与发展的时间比较晚，没有像民事诉讼法、刑事诉讼法那样，形成相对完整的体系和健全的制度。行政诉讼的举证责任制度是一个值得不断探讨和研究的问题，它的合理分配对推进我国行政诉讼进一步的提高，促进行政诉讼对行政权的监督和维持将起到积极的作用。