【刑事法治•洗钱罪】何萍教授：新时期洗钱犯罪的惩治与预防

刑事法治•洗钱罪

何萍教授：新时期洗钱犯罪的惩治与预防

洗钱罪的立法演变

1990《关于禁毒的决定》：包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。

1997年《刑法》：毒品、走私、黑社会三类上游犯罪

2001年《刑法修正案（三）》：增加恐怖主义作为上游犯罪；提升单位洗钱罪的法定刑

2006年《刑法修正案（六）》：增加贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗作为第191条洗钱罪的上游犯罪；明确第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式、行为对象

2009年《刑法修正案（七）》：增加第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的单位犯罪。但是，第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪依然没有规定单位犯罪。

洗钱罪的构成要件

广义：

狭义：仅指第191条 洗钱罪

客体： 破坏金融管理秩序，其实包括了司法管理秩序

客观方面：  有待进一步拓宽

我国目前在行为方式上仅包括：掩饰、隐瞒、转移、转换

但是根据国际公约规定还包括：获取、占有、使用  

主体：上游犯罪的主体能否构成？我国目前将自我洗钱视为事后不可罚的行为。但是在德国、中国台湾地区，自我洗钱可以独立定罪。

主观方面：明知包括“推定知道”

2009.11.11最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第一条　刑法第191条、第312条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：

（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

（七）其他可以认定行为人明知的情形。

洗钱罪与上游犯罪的关系

对上游犯罪的犯罪所得及其收益认识错误不影响刑法第191条规定的“明知”的认定。

被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第191条规定的“明知”的认定。

在同时成立上游犯罪的共犯和洗钱罪的情况下，一是如果在共同犯罪中处于从犯地位，量刑会比洗钱罪轻，这种情况下能否定洗钱罪？二是共同犯罪中不分主从，量刑上和定洗钱差不多，那么是否可以以定洗钱罪？比如对于资金池中的款项，下游的人帮忙转移或者使用的。

如果认定共同构成了上游犯罪，那么下游行为再定洗钱罪不合适。因为在目前的立法下，自我洗钱不定洗钱，只定上游犯罪。但是在实际操作中，对于共同犯罪要严格把握“共同故意”和“共同行为”。共同故意，要有共同的故意内容，不要把“推定的明知” 扩大理解成共同的故意。“事先有通谋的，以共同犯罪论处。”“通谋”不仅仅是“明知”，要有“共同谋划”。

反洗钱工作的努力方向

一是刑事惩治的层面：自我洗钱的增设、明确单位犯罪的财产没收。

二是行政防范角度：修订完善《反洗钱法》、加强金融情报机构间的信息交流和合作、增设特定非金融机构的反洗钱义务、加大对受益所有人的规范力度。

三是国际合作的方向：简化引渡的程序、提高中国反洗钱监测分析中心为外国同行提供对其非紧急信息请求的回应效率。