山东省法院第八届典型性案例评选获奖案例

　　被告人侯徐生受贿案

　　【裁判摘要】 国家工作人员履职时未收受他人财物，但事后基于该履职事由收受他人财物的，认定受贿罪不以双方存在事先约定为必要条件。国家工作人员“以借为名”索要或收受他人财物的，要综合分析借款时和借款后的各种因素，判定行为人是否构成“以借为名”的受贿。

　　公诉机关山东省济南铁路运输检察院。

　　被告人侯徐生，男，1956年9月8日出生于江苏省徐州市，汉族，大专文化，原任山东济铁工程建设监理有限责任公司济南分公司副经理、经理，山东济铁工程建设监理有限责任公司设计咨询部主任，住济南市历下区长盛小区北区37号楼2单元502室。因涉嫌犯受贿罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2017年6月16日被取保候审。

　　山东省济南铁路运输检察院以济铁检公刑诉〔2017〕9号起诉书指控被告人侯徐生犯受贿罪，于2017年3月7日向济南铁路运输法院提起公诉。

　　山东省济南铁路运输检察院指控：2007年至2016年间，被告人侯徐生在担任山东济铁工程建设监理有限责任公司济南分公司副经理、经理（以下简称济南分公司）及山东济铁工程建设监理有限责任公司（以下简称济铁监理公司）设计咨询部主任期间，利用职务便利，为他人在工程招投标、施工建设、质量安全管理、信息咨询、工程代建管理过程中谋取利益，收受他人财物，共计折合人民币19.31万元。公诉机关认为，被告人侯徐生的行为已构成受贿罪，应适用《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项之规定，追究其刑事责任。

　　被告人侯徐生对起诉书指控其受贿的事实未提出异议，亦未向法庭提供新的证据。

　　辩护人对起诉书指控被告人侯徐生受贿的事实无异议，提出被告人侯徐生具有坦白情节，积极退缴全部赃款，应从轻处罚并适用缓刑，其未向法庭提供新的证据。

　　济南铁路运输法院经审理查明，2007年至2016年间，被告人侯徐生在担任济南分公司副经理、经理及济铁监理公司咨询部主任期间，利用职务便利，为他人在工程招投标、施工建设、质量安全管理、信息咨询、工程代建管理过程中谋取利益，收受他人财物，共计人民币93100 元。具体事实分述如下：

　　1、2007年至2009年，被告人侯徐生利用担任济南分公司副经理、经理的职务便利，为山东济铁工程建设集团有限公司，提供招标信息并在监理其公司建设项目时予以关照，5次收受该公司副总经理张某祥所送购物卡，共计面值人民币2500元。

　　2、2008年至2009年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为中铁十局第八工程公司，提供工程招标信息并在监理其公司建设项目时予以关照，2次收受该公司开发部长何某基所送购物卡，共计面值人民币2000元。

　　3、2008年至2014年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为中铁十局一公司提供招标信息，多次收受该公司项目部经理刘某合所送山东一卡通，共计面值人民币5000元。

　　4、2009年至2010年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为中铁十局第八工程公司，提供招标信息并在监理其公司建设项目时予以关照，2次收受该公司开发部长徐某来所送现金，共计人民币4000元。2015年底收受徐某来所送苹果6手机1部，价值人民币5000元，共计人民币9000元。

　　5、2009年至2012年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为济铁工程建设集团兖州分公司在施工中予以关照，4次收受该公司经理翟某红所送现金，共计人民币4000元。

　　6、2010年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为济南铁路工程有限公司在施工中提供关照，2 次收受该项目部经理李某朝所送购物卡，共计面值人民币4000元。

　　7、2010年至2011年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为中铁十局第八工程公司提供招标信息，3次收受该公司开发部部长胡某国所送现金，共计人民币6000元。

　　8、2011年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为中铁十九局在施工中提供关照，收受该公司项目部经理周某清所送面值1000元的山东一卡通1张。

　　9、2013年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理的职务便利，为中铁十局第八工程公司在施工中提供关照，2次收受该项目部经理胡某所送现金，共计人民币5000元。

　　10、2014年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理及济铁监理公司咨询部主任的职务便利，为中铁二十二局施工中提供便利，收受该项目部谢某所送面值5000元的中石油加油卡、面值5000元的济南华联购物卡各1张，共计面值人民币10000元。

　　11、2014年至2015年，被告人侯徐生利用担任济南分公司经理及济铁监理公司咨询部主任的职务便利，为中铁十局第八工程公司招标、竞标提供帮助，多次收受该公司开发部长徐某辉所送现金，共计人民币21000元。

　　12、2015年，被告人侯徐生利用担任济铁监理公司咨询部主任的职务便利，为中铁十局第一工程公司施工前期推进工作提供便利，收受该公司开发部长张某所送现金人民币2000元。

　　13、2015年，被告人侯徐生利用担任济铁监理公司咨询部主任的职务便利，为中铁十局天津工程公司，竞标提供帮助，收受该公司王某所送现金人民币10000元。

　　14、2015年，被告人侯徐生利用担任济铁监理公司咨询部主任的职务便利，为中铁十局第一工程公司投标项目提供帮助，收受该公司项目部经理王某斌所送现金人民币5000元。

　　15、2015年，被告人侯徐生利用担任济铁监理公司咨询部主任的职务便利，为山东济铁工程建设集团，提供工程招标信息，收受该集团开发中心潘某所送三星手机1部，价值人民币3600元。

　　16、2016年春节前，被告人侯徐生利用担任济铁监理公司咨询部主任的职务便利，为济铁工程建设集团青岛建筑工程公司提供关照，收受该公司副总经理纪某星所送现金人民币3000元。

　　综上，被告人侯徐生受贿财物共计人民币93100元。被告人侯徐生于2016年7月1日被检察机关传唤到案后，如实供述自己全部犯罪事实，并主动交代了检察机关尚未掌握的部分受贿事实。主动将人民币26万元退缴至检察机关。随案移送苹果6手机（型号A1700）1部。

　　济南铁路运输法院经审理认为：被告人侯徐生身为国有公司从事公务人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。济南铁路运输检察院指控被告人侯徐生犯受贿罪成立。被告人侯徐生到案后，如实供述自己全部犯罪事实，并主动交代了检察机关尚未掌握的部分受贿事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。在被告知犯受贿罪应并处罚金后，被告人侯徐生及其近亲属积极要求缴纳罚金并主动退缴了全部赃款，有悔罪表现。关于公诉机关指控被告人侯徐生收受房士杰所送一张存有10万元人民币的中国建设银行卡的事实，经查，现有证据能证实房士杰交给被告人侯徐生10万元人民币，但该款于案发前的四个月已经归还。公诉机关对该笔指控中，是否双方有事先约定，是否有具体的请托事项，是否为房士杰谋取了具体利益，均无法查清，该指控事实不清，证据不足，法院不予支持。

　　据此，济南铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以受贿罪，判处被告人侯徐生有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；赃款人民币八万八千一百元，苹果6手机（型号A1700）一部，依法予以追缴。

　　宣判后，被告人侯徐生服判不上诉。济南铁路运输检察院提出抗诉，其抗诉意见认为，原审判决确有错误，具体理由如下：1、侯徐生收受10万元贿赂的行为发生于在职期间，对其受贿的认定与双方是否存在事前约定无关；2、本案有具体请托事项，行受贿双方供述均证明二人对瞒报箱体栽头心照不宣，无需再说明具体事由；3、侯徐生违反规定未上报施工问题，使房士杰免受处罚，为其谋取了具体利益；4、侯徐生于案发前向房士杰退回受贿款10万元，是为掩饰犯罪而退回，不影响其贿赂性质的认定。

　　原审被告人侯徐生辩称：1、10万元钱是因以前给房士杰介绍过工程，是房士杰主动送的，其以借款的形式收下，后提取出来用于买房，但没有及时还款；2、其负责监理公司行政事务，不负责技术，栽头发生后，其到过现场但没有召集和参加纠偏会议，建设单位知道箱体栽头的事情；3、检察机关提交的专家论证意见没有考虑顶程的问题，意见评定不规范。

　　辩护人除提出与原审被告人相同的辩护意见外，另提出如下辩护意见：1、相关证据证实，房士杰交给侯徐生的10万元系借款，而非收受贿赂；2、现有证据不能证实侯徐生和房士杰之间有具体请托事项、侯徐生为房士杰谋取了具体利益：（1）侯徐生到现场并非履行监理职责；（2）没有证据证实箱体栽头的责任主体是房士杰的施工队，不存在侯徐生为使房士杰免受处罚而刻意瞒报从而为房士杰谋取利益的事实；（3）侯徐生作为监理公司负责人没有能力也不可能为房士杰瞒报，且根据相关证据，建设单位知道栽头事情的发生。

　　济南铁路运输中级法院经二审审理查明：原审判决认定被告人侯徐生受贿93100元的犯罪事实成立。

　　另查明，2008年11月20日，中铁十局集团济南铁路工程有限公司（以下简称中铁十局济南公司）承包了聊城市公路局发包的临清市南外环公路下穿京九铁路立交桥主体工程U型槽及通信信号工程，双方签订了铁路建设施工合同，合同总标的为1200余万元。聊城市公路管理局又于2008年11月29日与济铁工程建设监理有限责任公司（以下简称济铁监理公司）签订了建设工程委托监理合同，将该工程委托给济铁监理公司作为工程监理单位。原审被告人侯徐生代表济铁监理公司在合同上签字，并加盖公司公章。

　　中铁十局济南公司与聊城市公路管理局签订合同后，分别于2008年11月26日、2009年5月26日、2009年6月29日将该工程以工程劳务分包的形式，将主体工程中部分专业项目分包给福建省平潭县恒达建筑劳务工程有限公司（以下简称福建恒达公司）。福建恒达公司因在预制箱体顶进施工中，缺少顶进设备和轨道加固设备，该公司委托代理人杨忠明联系以前干工程认识并有上述设备的包工头房士杰（另案被告人），双方商议将预制箱体顶进工程及轨道加固工程转包给房士杰，双方手写了一份劳务合作协议，该协议双方均未保留。

　　2009年11月26日，预制箱体在顶进过程中，因施工方未采取降水作业，水位过高造成地基承载力不够，同时，垫层铺设强度未达到设计标准，在顶进到第四镐时，造成预制箱体挤断垫层，箱体发生栽头达41cm。事情发生后，监理单位刘延军、侯徐生，施工单位的李清朝、杨忠明、房士杰，设计单位王兵相继赶往现场。侯徐生主持召开现场分析会研究处理方案，刘延军、李清朝、杨忠明、房士杰参加会议。会议研究决定，停止顶进施工，同时采用高压旋喷桩加固地基承载力，在桩顶做0.5米厚的砼垫层，并在其中预埋钢轨打井降水的方法重新施工。12月10日恢复顶进施工，2010年1月17日顶进全部完成，11月12日该工程全部竣工。济南铁路局组织召开由铁路局有关处、室、段，铁道部工程质量安全监督总站济南监督站，聊城市公路管理局，立交桥设计、监理、施工单位参加的验收会议，经讨论形成一致意见，工程质量评定为合格。

　　2010年8月12日，房士杰让其公司的财务人员张友红办理一张存有10万元人民币的银行卡，并将银行卡和密码一同交给侯徐生。侯徐生以借款买房的名义收下此款，并于 2011年4月30日至6月12日分5次将银行卡内的10万元钱及利息提取并转账至个人银行卡中。

　　2016年3月份左右，侯徐生得知同事刘延军因向施工方业主借款被检察机关查办，并办理了取保候审手续。侯徐生担心收取房士杰10万元钱款的事情被查，遂产生将该款退还的想法。侯徐生通过中铁十局第一公司开发部的张伟，找到中铁十局第八公司的何云基，联系上房士杰，将10万元钱退还到房士杰的个人银行卡中。房士杰收到款项后以短信方式回复“借款已收到”。

　　还查明，侯徐生以借款买房的名义收下房士杰送来的10万元钱款，双方没有签订借款协议。在长达五年的时间里，侯徐生未向房士杰提出过归还借款，房士杰亦未向侯徐生讨要借款。双方既无经济往来，又不是亲戚、朋友，只是工程中监理方与施工方之间的关系，且事后均没有再互相联系。

　　济南铁路运输中级法院二审认为：

　　1、关于以借为名收取财物行为的性质认定问题。本案证据证实，侯徐生与房士杰平素并无任何关系，二人相识就是在施工工程中产生接触，没有任何经济上的往来，侯徐生以买房为由向房士杰借款，虽不能讲是不正当理由，但正如侯徐生自己供述的一样，他不缺这个钱买房，也不急于用于买房，即便是借款，也不会向房士杰借，应该在亲戚好朋友之间借钱。在收到钱款后，侯徐生非但不主动出具借条，在长达近五年的时间里不与房士杰联系还款事宜，足以说明其主观上没有归还的故意，客观上也没有归还的行为。符合最高人民法院《全国法院经济犯罪案件工作座谈会纪要》中以借为名非法收取财物为他人谋取利益，应当认定为受贿的规定，构成受贿罪。据此，原审判决认定该款不应认定为受贿数额，于法无据，应予纠正。

　　2、关于原审被告人收受财物后退还的认定问题。本案证据证实，原审被告人侯徐生归还的原因是，其同事刘延军因家中买房资金不够向业主单位负责人借了10万元钱周转，让检察机关查办了，经查因及时归还业主单位负责人未予追究刑事责任。侯徐生得知此事就想到收受房士杰10万元，害怕被检察机关查办，就想退还此款。几经周折虽将此款退还房士杰，依据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九项的规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交，不影响认定受贿罪。据此，原审判决认定该款于案发前四个月已经归还，不应认定受贿的意见，于法无据，不应支持。

　　3、关于原审法院不予认定受贿罪的问题。原审判决以公诉机关指控这笔犯罪事实中，双方是否有事先约定、是否有具体的请托事项、是否为房士杰谋取了具体利益均无法查清，指控事实不清、证据不足，不予认定。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用中，针对事后受贿作出的规定，明确事前受贿和事后受贿没有区别，关键在于收受财物与具体职务行为有无关联，而不在于何者为因何者为果，也不在于时间先后。只要收受财物与职务行为之间存在着对价关系，只要国家工作人员就其职务行为收受的财物，不是其依法应当取得的利益，就其职务行为获得的不正当报酬，就侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，理应构成受贿犯罪。原审法院不予认定受贿犯罪的法律依据不符合本案的犯罪特征，于法无据，不予采信。

　　综上，济南铁路运输检察院关于原审被告人侯徐生受贿金额为193100元，一审认定事实错误导致量刑偏轻的支持抗诉意见与二审查明审理的事实及相关法律规定相符，予以采纳。原审被告人侯徐生及其辩护人所提出的辩解理由及辩护意见均不成立，不予采纳。

　　原审被告人侯徐生身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，收受他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，原审判决认定构成受贿罪定性准确。鉴于原审被告人侯徐生到案后，如实供述自己全部犯罪事实，主动交代了检察机关尚未掌握的部分受贿事实，具有坦白情节，依法从轻处罚；且侯徐生及其近亲属积极要求缴纳罚金并主动退缴了全部赃款，有认罪悔罪表现，酌定从轻处罚，对其适用缓刑。原审判决认定罪名准确，审判程序合法，但认定事实错误，导致量刑失当，应予纠正。

　　据此，济南铁路运输中级法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持济南铁路运输法院（2017）鲁7101 刑初8号刑事判决中定罪部分及第二项对赃物处理部分，即原审被告人侯徐生犯受贿罪；苹果6手机（型号A1700）一部，依法予以追缴。二、撤销济南铁路运输法院（2017）鲁7101 刑初8号刑事判决中量刑部分及第二项对赃款处理部分，即判处被告人侯徐生有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；赃款人民币八万八千一百元，依法予以追缴。三、原审被告人侯徐生犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、赃款人民币十八万八千一百元，依法予以追缴。

　　案例报送单位：济南铁路运输中级法院刑庭

　　编写人：窦玉康、赵飞