用人单位补签劳动合同后支付双倍工资的责任认定

　　裁判要旨

　　劳动者入职时，与用人单位没有签订劳动合同，但双方事后自愿补签劳动合同，约定劳动合同开始时间为实际用工之日，若劳动者无证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫等非其真实意思表示，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资的，不应予以支持。但协议并未补签到实际用工之日，对于实际用工之日与补签之日间相差的时间，应当依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，支持劳动者未订立劳动合同二倍工资。

　　基本案情

　　原告某公司诉称：原、被告双方签订的《协议书》明确约定了合作模式、销售业绩、利润分配及销售费用负担等，确系独立、平等、互利、共赢的合作关系，绝非劳动关系。(一)从《协议书》的名称和“鉴于”部分已经明确双方系平等、共赢、利益共享的合作关系；(二)从《协议书》权利义务条款来看，原、被告双方是平等沟通、友好协商合作事宜，而不是由原告单方决定；(三)从《协议书》质量事故约定条款来看，明确约定了原、被告双方各自负责的工作内容，并且各方工作内容相互独立、互为补充、同等重要，双方均能独立决策。(四)从《协议书》销售经费约定条款来看，更能表明双方系合作关系，原告曾借给被告10万元作为销售经费，并且《协议书》第七条第3款明确约定：被告的所有销售费用由被告自行承担；原、被告之间不符合劳动关系的法律构成要件，双方分别利用各自拥有的生产和销售途径优势进行合作，双方地位平等、互利、共赢，不具有任何的人身隶属性和经济从属性。(一)原告制定的各项劳动规章制度并不适用于被告，原告没有对被告进行任何的劳动管理，双方不存在人身隶属性关系，具体表现如下：1、被告没有接受任何考勤等人事制度管理；2、原告没有为被告缴纳五险一金；3、被告独立管理自己的销售团队，独立开展销售业务，自担销售经费，被告开发客户资源、招聘销售人员均不需要原告的授权；4、被告在双方正常合作期间，擅自决定终止合作，拒不履行合作义务。(二)被告与原告之间不具有经济从属性，被告没有从原告处获得任何劳动薪酬。依据正常的商务合作逻辑，寻找销售渠道，开拓销售市场都需要时间，原告在前六个月给予被告一定经济补偿是为了维护双方良好的合作关系。综上，原仲裁裁决错误，缺乏事实和法律依据，为此起诉。请求：一、判令原告无须支付被告2021年5至6月期间工资20 000元；二、判令原告无须支付被告2021年1至5月期间绩效工资19 932.31元；三、判令原告无须支付被告2020年8月20日至2021年3月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额69 195.40元；四、判令本案诉讼费由被告承担。

　　被告张某辩称：仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉求无事实及法律依据，请求判决予以驳回。

　　淄博市临淄区人民法院经审理查明：张某为某公司销售阻隔膜产品，该公司未与张某签订书面劳动合同，未为张某缴纳各项社会保险费。2021年3月31日某公司与张某签订《协议书》，其中第四条销售约定第4款载明“2021年期间，乙方销售阻隔膜产品收入扣除相应原料成本、每吨加工费2 000元后，每吨收益2 000元以内部分归甲方所有，其余扣除6%税后作为乙方报酬归乙方所有；如销售价格高于每吨21 000元并且账期超过3个月的，则每吨收益3 000元以内部分归甲方所有，其余扣除6%税后作为乙方报酬归乙方所有；如总体收益不足每吨2 000元但高于1 000元，则甲方按总体收益(扣除6%税)的20%向乙方支付报酬。若销售价格为不带发票价格，则乙方报酬不扣除税”。第七条其他约定第1款载明“自2021年1月起至2021年6月，甲方每月向乙方支付销售经理10 000元；业务员4 000元报酬，于次月10日前支付；自2021年7月起，甲方不再向乙方支付固定金额的报酬。”2021年6月5日张某与某公司处法定代表人李某的电话录音中02：00处李某说：“你的工资多，他们工资少，就给他们发了”。被告在该通话录音书面整理资料中注明“2021年6月5日未发5月份工资”。2021年7月27日张某与某公司处刘某的电话录音中10：57处刘某说：“我就这一个月没给你们开工资”、11：35处刘某说：“我从去年7月份给你开工资开到现在快一年了”。被告在该通话录音书面整理资料中注明“一个月（2021年6月）”。自2020年8月份起某公司每月支付张某10 000元。在被告与李某的微信聊天记录中，双方对对账、业务提出进行了交流。2021年7月4日13:17李某向被告微信支付2021年1至5月份的提成款30462.06元。后被告张某申请仲裁，要求某公司支付张某2021年3月至6月期间工资40 000元、2021年1月至6月31日期间绩效工资114 463.1元、2020年8月20日至2021年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额100 000元。仲裁裁决：一、某公司支付张某2021年5至6月期间工资20 000元。二、某公司支付张某2021年1至5月期间绩效工资19 932.31元。三、某公司支付张某2020年8月20日至2021年3月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额69 195.40元。四、驳回张某的其他仲裁请求。后原告某公司不服仲裁结果，提起诉讼。

　　庭审中，双方对李某于2020年9月26日支付的1万元、2020年11月5日支付的1万元、2020年12月5日支付的1万元、刘某于2021年3月3日支付的1万元、李某2021年4月2日支付的1万元、2021年5月1日支付的1万元、2021年7月4日支付的2万元，系原告支付的2020年 8月份起的工资无异议，对刘某于2021年1月30日支付的3万元有异议，原告认为系支付的2020年11月、12月、2021年1月的费用，被告认为支付的系被告走访客户及出差费用的报销，另被告自认2021年1月1日李某向被告支付的15530.56元系2020年11月份工资及之前的提成，原告对此不予认可，认为：系被告主张的保险补贴，且原告在2020年没有关于包装的生产及销售，不存在销售提成核算的基础。

　　一审法院曾于2022年1月6日受理原告某公司诉被告张某合同纠纷一案，法院认定双方应为劳动关系，裁定驳回某公司的起诉。

　　裁判结果

　　淄博市临淄区人民法院一审判决：一、原告某公司支付被告张某2021年6月份工资10 000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、原告某公司支付被告张某2021年1至5月期间绩效工资732.02元，与上述款项同时付清。三、原告某公司支付被告张某2020年8月20日至2021年3月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额69 195.40元，与上述款项同时付清。四、驳回原告某公司的其他诉讼请求。宣判后，原告某公司不服，向淄博市中级人民法院提出上诉。淄博市中级人民法院二审判决：一、维持一审判决第一项、第二项；二、撤销一审判决第四项；三、变更一审判决第三项为：某公司于本判决生效之日起十日内支付张某2020年8月20日至2020年12月31日未签书面劳动合同二倍工资差额43 678.16元；四、驳回某公司的其他诉讼请求。

　　案例解读

　　本案主要涉及用人单位补签劳动合同后支付双倍工资的责任认定问题。

　　我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。” 《劳动合同法实施条例》第六条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,……”据此， 劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为标志，而是以用工之日确定为劳动关系的建立日。因此，劳动合同的签订与劳动关系的建立并非对应关系。现行法律关于补订劳动合同的规定仅仅将补订劳动合同界定为本应签订书面劳动合同而未及时签订的情况下，用人单位应当及时与劳动者补订劳动合同。此处的“补签劳动合同”显然不同于将劳动合同开始的时间约定溯及到事实劳动关系成立之时的劳动合同。由此可见，现行法律并不认可补签劳动合同将劳动合同的开始时间溯及到事实劳动关系成立之时。意思自治不可改变客观事实，补签劳动合同既不能改变劳动关系的建立时间，也不能从客观上改变书面劳动合同的签订日期。同时，意思自治不可排除法律的强制性规定，《劳动合同法》作为一部突出其社会性的法律，其中的强制性规定自然也不能由当事人通过意思自治进行排除，其中当然包括第八十二条关于用人单位拒绝订立合同责任的规定。因此，意在规避法律关于未签订书面劳动合同责任的强制性规定的劳动合同补签部分自然不应当具有法律效力。综上，根据现行法律的规定，劳动合同的开始时间应当按照客观的订立时间确定而不能根据当事人的意思自治溯及到事实劳动关系成立之时。

　　虽然从理论上来说，补签劳动合同应当不具有溯及到事实劳动关系成立之时的效力，但是在实践中，如果补签了劳动合同时是出于劳动关系双方当事人的自愿，书面合同中约定的劳动合同开始时间为事实劳动关系成立之时，且用人单位已经向劳动者补偿了劳动合同中约定的待遇，则劳动者很难在劳动合同补签后证明劳动合同中的开始时间并不是劳动合同的真正签订时间。由劳动者承担举证不利的风险从一个侧面确认了限制了补签劳动合同时，劳动者已经事实上放弃的追究用人单位未及时签订劳动合同责任的权利，减小了劳动者在事后主张权利的可能性，保护了用人单位在补签劳动合同时的合理信赖利益。

　　反过来说，若劳动者在补签劳动合同时并非出于自愿，用人单位也没有向劳动者补偿劳动合同中约定的待遇，仅仅是因为在劳动关系中处于弱势而难以及时主张权利，则劳动者依然可以在事后主张补签期间无效，如果劳动者保留了补签劳动合同并非出于自愿的证据，则请求可顺利得到人民法院保护；即使没有此类证据，补签期间用人单位未缴纳社会保险费等劳动合同中约定的待遇也是证明劳动者主张的间接证据，而这些证据则属于由用人单位掌握的范围，应当由用人单位提供并承担举证不利后果的举证责任。人民法院在审理此类案件时依然根据当事人提供证据的情况，发挥一定的自由裁量权，权衡双方当事人的利益作出相应的判决。

　　进一步讲，用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同,但双方在未签劳动合同的情况下仍维持劳动关系,并且最后达成一份对双方劳动关系存续期间的权利义务均全面规定的劳动合同,已经以双方的努力对无劳动合同约束的状态做了最好的救济。作为裁判者的法院无需对一份表达双方真实意思且不违法的合同效力进行干涉。如判决用人单位在此情况下仍需承担未签劳动合同的二倍工资,（1）对用人单位有失公平;（2）不利于劳动关系的稳定,双方可能会由于对劳动合同某些条款存在争议而需进行协商,在法定期限之后双方协商一致后签订了书面劳动合同,如在此情况下,仍要求用人单位支付二倍工资,则可能造成用人单位对于在法定期限内无法协商签订书面劳动合同的劳动者一律予以解雇,从整体上不利于劳动者的就业和劳动关系的稳定;（3）违反了诚实信用原则,劳动者在此份劳动合同上签字的行为表明其已放弃了要求用人单位支付未签订书面劳动合同期间二倍工资的权利,现再支持劳动者要求二倍工资的请求将变相鼓励不诚信的行为;（4）会鼓励相同情况下的劳资双方无需将劳动者之前的工作期限写入劳动合同,对劳动者权益的保护更加不利。因此,在双方均倒签劳动合同的情况下,除非劳动者有证据证明该劳动合同签订时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况,否则应视为双方自始签订了劳动合同,用人单位无需再支付未签订书面劳动合同的二倍工资。对此，《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议若干问题会议纪要》第二十三条规定：“关于补签劳动合同情况下的二倍工资争议处理问题：用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同，事后补签的，如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为，劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的，不予支持”。《山东省高院审监三庭关于审理劳动争议人事案件若干问题的解答》（2023年3月31日）第十三条规定：“补签劳动合同的，劳动者能否请求用人单位支付二倍工资。答：劳动者入职时，与用人单位没有签订劳动合同，但双方事后自愿补签劳动合同的，若劳动者无证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫等非其真实意思表示，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资的，不应予以支持。”

　　具体到本案，从张某辞职后到某公司工作的情况及双方签订的《协议书》看，某公司前期向张某支付固定报酬，尽管张某在工作期间与某公司签订的协议约定是合作关系，自2021年7月不再支付固定金额的报酬，但张某仍受某公司管理、其从事的销售工作仍是某公司业务的组成部分，因此双方并非平等的主体，符合建立劳动关系的法律特征，双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定,张某于2020年7月20日入职某公司，双方未签订书面劳动合同，直至2021年3月17日双方签订《协议书》，该《协议书》约定委托期限为2021年2月1日至2023年12月30日，但同时又约定自2021年1月支付固定报酬10000元。因此，应当认定双方书面劳动合同的期限补签至2021年1月1日，该补签协议是双方真实意思的表示，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资不予支持。但是该协议并未补签到实际用工之日，对于实际用工之日与补签之日间相差的时间，应当依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，支持劳动者未订立劳动合同二倍工资。故某公司应当向张某支付自实际用工之日起满一个月的次日即2020年8月20日至2020年12月31日期间的二倍工资，即43 678.16元（10000元/月÷21.75天/月×8天+10000元/月×4个月）。一审判决计算二倍工资69195.40元不当，二审予以纠正。

　　相关法条

　　《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　一审独任审判员：张凌燕  书记员：霍  静

　　二审合议庭成员：倪玲玲　孟爱玉　禚慧聪

　　书记员：董斯文

　　编写人：淄博市临淄区人民法院 刘海红

　　法官简介

　　刘海红，淄博市临淄区人民法院审判委员会专职委员、四级高级法官、首批全省法院审判业务专家。