不予重新鉴定伤情之行政不作为是否属于行政诉讼受案范围

　　裁判要旨

　　行政行为可诉性应从具体事件的个别性、具备对外法律效果和法律效果的终局性三方面特征进行审查。伤情鉴定的目的是为了查明案情，解决案件中有争议的专门性问题，伤情鉴定意见具有证据效力，申请鉴定是公安行政案件中违法嫌疑人或者被侵害人的一项程序权利，重新鉴定程序及结果将影响治安处罚案件的处理，公安机关不予重新鉴定行为对违法嫌疑人及被侵害人的实际权利必然产生实际影响。原告请求撤销被告作出的不予重新鉴定通知的事项属于人民法院行政诉讼案件受案范围。

　　基本案情

　　原告张甲诉称：原告系残疾人，2022年4月18日原告被第三人张乙、李某无故殴打，报警后某派出所委托鉴定得出不构成轻微伤结论，其对此不服书面请求重新鉴定，认为鉴定意见存在严重问题，两第三人涉嫌刑事犯罪，以行政处罚的方式结案，对其严重不公平，且严重违法违规。某公安分局出具不予重新鉴定通知书。请求： 1、依法判令撤销被告某公安分局作出的《不予重新鉴定通知书》；2、依法判令责令被告对原告的伤情重新作出鉴定。

　　被告某公安分局辩称:被告的行政行为有充分的事实、法律依据且程序合法。原告提出的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。同时，被告作出的《不予重新鉴定通知书》不具有可诉性。鉴定机构对原告的伤情作出的《不构成轻微伤通知书》和法医学人体损伤程度鉴定书仅属于对客观事实的说明，该鉴定结果本身并不确定当事人之间的权利义务关系，其在本案中仅作为处理第三人与原告人身伤害案的一种证据，被告对原告是否符合重新鉴定条件进行复查是针对证据进行的审查，审查后依据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八第一款、第二款之规定作出《不予重新鉴定通知书》行为并不影响原告继续维护其合法权益，原告可通过被告对第三人的行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼的途径使自己的合法权益得到救济，且原告已经申请行政复议和行政诉讼。因此，原告请求撤销被告作出的《不予重新鉴定通知书》的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼案件受理范围，已经立案受理的，应依法裁定驳回原告起诉。

　　裁判结果

　　淄博市临淄区人民法院一审裁定：驳回原告张某的起诉。宣判后，原告张某不服，向淄博市中级人民法院提出上诉。淄博市中级人民法院二审裁定：一、撤销一审裁定；二、本案指令一审法院继续审理。

　　案例解读

　　本案主要涉及不予重新鉴定伤情之行政不作为是否属于行政诉讼受案范围问题。

　　行政诉讼受案范围，又称为行政诉讼范围或者行政诉讼主管范围，是指人民法院受理行政诉讼案件的范围，主要是解决人民法院对行政机关的哪些行为拥有司法审查的权力。它规定着司法机关对行政机关行政行为的监督范围，规定着司法机关与行政机关之间处理行政争议的分工和权限，规定着受到行政行为影响的公民、法人和其他组织诉权的范围，也规定着法律保障公民、法人和其他组织合法权益的范围。

　　行政诉讼法学理论一般认为，可诉的行政行为是指行政机关针对特定的、具体的事项对外作出的能够产生法律效果的行为。对于可诉的行政行为的具体含义，应当从以下几个方面来把握:一是，可诉的行政行为，不仅包括作为类的行政行为，也包括不作为类的行政行为;不仅包括行政法律行为，也包括行政事实行为;不仅包括单方行为，也包括双方和多方行为。二是，可诉的行政行为是针对特定的、具体的事项作出的行为，不包括针对不特定对象、不特定事项作出的行为。后者属于规范性文件的范畴，不能作为行政诉讼的诉讼标的。三是，可诉的行政行为是对外发生法律效力的行为，不包括尚处于酝酿、研究等内部程序或者为作出最终的行政行为而实施的准备行为等。四是，行政行为是一个涵盖性很强的概念，随着国家行政管理职能的转变，公共服务范围的扩大，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵也将不断发展。

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第2条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。这是关于行政诉讼法适用范围的规定，也是关于行政诉讼受案范围的总括性的规定。在此基础上，《行政诉讼法》第12条具体细化规定了人民法院行政诉讼受案范围，该条对属于人民法院受案范围的行政行为进行了正面列举。第13条规定了人民法院不受理的范围。但是，在司法实践中，对于行政机关作出的特定行为是否属于可诉的行政行为，由于具有被诉行政行为的某些特征，在是否属于被诉行政行为方面还存在较大争议。为了明确法律界限，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第1条对不属于人民法院行政诉讼受案范围以及不属于行政诉讼受案范围的问题作了规定。

　　《行诉解释》第1条第2款第10项规定：对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。是否产生法律上的效果，是行政行为的重要特征之一。可诉的行政行为必须是行政机关作出的发生法律效果的行为，也就是对行政相对人的权利义务关系产生调整作用。如果行政机关的行为并不产生法律上的效果，则不具备行政行为的特征，亦不属于行政诉讼的受案范围。不产生实际影响的行为属于观念通知。观念通知是大陆法系行政法学的一个重要概念，主要是指行政机关针对行政相对人作出的不发生法律效果的行为。这类行为与行政行为之间的主要区别在于行政机关的行为是否对行政相对人的申请有所批准或者有所驳回为基本标准。一般而言，行政机关作出的告诫、劝告、建议、通知、初步意见等观念通知行为，属于不发生法律效果的事实行为。较为典型的观念表示是行政机关就某一事件的真相以及处理经过的阐述，该类行为并没有影响到行政相对人的权利义务关系，所以并非可诉的法律行为。例如行政机关在作出关于某一事件的处理决定后，向社会公众公布的处理结果，即为不发生法律效果的观念表示行为。此外，行政机关针对具体案件作出的鉴定行为，一般属于观念通知。行政机关依据法律规定或者委托其他机关或者组织就某一事物、某一行为、某一物质等进行检查、检验、化验、分析所作的鉴定行为，该鉴定行为本身没有确定当事人之间的权利义务关系，系行政机关运用科学技术对专业性问题所作的技术性判断，仅仅起到一种阐释事件发生经过、认定行为、物质或者事务性质、质量、物理、化学状态、责任程度等作用，可以作为行政机关认定和作出行政行为的依据，属于广义上的证据。该鉴定行为无非是将鉴定结论分别发送有关机关或者当事人，并未发生法律效果，原则上属于观念通知。这类鉴定行为包括技能鉴定、伤情鉴定、考试结果、评审结论，等等，仅属于对于客观事实的说明，属于观念通知，不能单独提起行政诉讼。

　　审判实务中对请求撤销被告作出的不准予重新伤情鉴定通知的事项是否属于人民法院行政诉讼案件受案范围存在争议。认为不属于受案范围的主要理由在于，法医学人体损伤程度鉴定书仅属于对客观事实的说明，该鉴定意见本身并不确定当事人之间的权利义务关系，其在本案中仅作为处理行政相对人与第三人人身伤害案的一种证据，对其权益不产生实际的影响，被告对行政相对人是否符合重新鉴定条件进行复查是针对证据进行的审查复核，审查复核后依据法律规定作出不准予重新鉴定的通知行为并不影响行政相对人继续维护其合法权益，其可通过对第三人的行政处罚申请复议或提起行政诉讼等途径使自己的合法权益得到救济。因此，原告请求撤销被告作出的不准予重新鉴定通知的事项不属于人民法院行政诉讼案件受理范围。对此，应该说，仅对于鉴定结论不服不能单独就此提起行政诉讼，应按照相应的证据规则处理。但是，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条，《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条、第九十条、第九十七条、第九十八条的规定，公安机关在处理行政案件时，应当进行伤情鉴定，并对鉴定意见进行审查，对符合重新鉴定法定情形的应当进行重新鉴定，申请鉴定或重新鉴定是公安行政案件中违法嫌疑人或者被侵害人的一项程序权利。对不准重新鉴定通知的事项是否属于人民法院行政诉讼案件受案范围应按照可诉行政行为的具体条件进行审查，即从行政行为可诉性具体事件的个别性、具备对外法律效果和法律效果的终局性三方面特征进行审查。而且在理论和实务界，已对包括鉴定在内的“认定书”类行政行为的司法救济需求与可诉性理论架构进行了探索，主张当事人、司法者、行政机关均对“认定书”类行政行为有着强烈的救济和监督需求，但现有的行政复核与证据审查制度无法进行有效的救济和司法监督，难以满足现实需求。供需之间的鸿沟根源在于“认定节”的性质、证据类型、可诉性等理论争议较大，阻碍了实践创新改革的脚步。为了满足各方主体的实践需求，需要暂时搁置理论争议，从诸多理论中找到对化解现实问题更为有利的观点，加以整合梳理:承认“认定书”为具体行政行为，明确其证据类型为“公文书证”，赋予其独立的可性性;并在理论妥协的前提下，尝试制度创新先行:赋予其复议权与行政诉权，选择复议则行政裁决终局，可以单独在行政诉讼中审查，也可在刑民事诉讼中一并审查。

　　具体到本案，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条规定：“为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；……”根据本条规定，鉴定的目的是为了查明案情，解决案件中有争议的专门性问题，伤情鉴定意见具有证据效力，申请鉴定是公安行政案件中违法嫌疑人或者被侵害人的一项程序权利，公安机关不予鉴定行为对违法嫌疑人及被侵害人的实际权利必然产生实际影响。本案中，张甲作为案涉治安案件的被侵害人，其对伤情鉴定结论不服，向某公安分局申请重新鉴定，重新鉴定程序及结果将影响治安处罚案件的处理，因此，某公安分局作出案涉不予重新鉴定通知，对张某的实际权利产生影响。再者，即使按照被告某公安分局的辩称，张某可通过被告对第三人的行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼的途径使自己的合法权益得到救济，且原告已经申请行政复议和行政诉讼。但事实上另外两件涉及本案的不服治安行政处罚案件，并未对案涉不予重新鉴定通知进行审查，而是否重新鉴定涉及案件是否继续按治安行政处罚抑或按刑事案件处理，与张某的实际权利保护有很大的关系。本案原告的诉求符合上述行政行为可诉性三方面特征，如果仅以请求撤销被告作出的不准重新鉴定通知的事项不属于人民法院行政诉讼案件受案范围驳回原告起诉，则无法达到公平救济原告合法权利的要求。二审法院认为该案依法属于行政诉讼的受案范围，一审法院以本案不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回张某的起诉确有错误，二审依法予以纠正。

　　相关法条

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

　　前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条　人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

　　（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

　　（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

　　（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

　　（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

　　（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

　　（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

　　（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

　　（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

　　（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

　　（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

　　（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

　　（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

　　除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

　　（一）国防、外交等国家行为；

　　（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

　　（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

　　（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条　提起诉讼应当符合下列条件：

　　（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；

　　（二）有明确的被告；

　　（三）有具体的诉讼请求和事实根据；

　　（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条 公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

　　下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

　　（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

　　（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

　　（三）行政指导行为；

　　（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

　　（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；

　　（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；

　　（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；

　　（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；

　　（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；

　　（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条 有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：

　　（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；

　　（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；

　　（三）错列被告且拒绝变更的；

　　（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；

　　（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；

　　（六）重复起诉的；

　　（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；

　　（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；

　　（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；

　　（十）其他不符合法定起诉条件的情形。

　　前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。

　　人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。

　　《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条 为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条第一款 为了查明案情，需要对专门性技术问题进行鉴定的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条 人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：

　　（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；

　　（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；

　　（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条 办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。

　　对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起5日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。

　　医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。

　　违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起3日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以1次为限。

　　当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。

　　公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八条　具有下列情形之一的，应当进行重新鉴定：

　　（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响鉴定意见正确性的；

　　（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；

　　（三）鉴定意见明显依据不足的；

　　（四）鉴定人故意作虚假鉴定的；

　　（五）鉴定人应当回避而没有回避的；

　　（六）检材虚假或者被损坏的；

　　（七）其他应当重新鉴定的。

　　不符合前款规定情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定之日起的3日以内书面通知申请人。

　　一审合议庭成员：罗  彬  刘  艳 王志平

　　书记员：孙  楠

　　二审合议庭成员：陈  磊  王艳艳  赵树一

　　法官助理：王敬波  书记员：赵  佳

　　编写人：淄博市临淄区人民法院 刘海红

　　法官简介

　　刘海红，淄博市临淄区人民法院审判委员会专职委员，四级高级法官，首届全省法院审判业务专家。