承包经营期间劳动关系的认定及财物返还

　　裁判要旨

　　劳动者和用人单位双方无论是从人格还是组织上都有明显的从属性，双方已形成实质上的用工关系，可以确定双方争议属于劳动争议。劳动者使用用人单位的生产工具、技术资料等财物等，在劳动关系解除或者终止后，应当归还用人单位，经营期间的经营收入和债权应归用人单位，劳动者无权据为己有。

　　基本案情

　　原告淄博某气体公司向淄博市临淄区人民法院诉称：2011年3月，其为开展业务设立张店销售部，聘请马某某为销售部工作人员，并向其交付备用金10 000元。为发展业务，淄博某气体公司购买三轮车供张店销售部使用，后因张店销售部经营地址划入张店城区导致运输不便，其公司于2017年2月15日向马某某及张店销售部发布通知，决定将张店销售部业务并入公司统一运营，并要求张店销售部全部人员至淄博某气体公司总部上班。马某某收到通知后拒绝办理相关交接手续，淄博某气体公司于2017年2月23日再次向马某某发送通知，要求其于2017年2月28日前将钢瓶交还入库并办理相关交接手续并返还备用金及三轮车。经核实，马某某自2017年3月1日起持有淄博某气体公司钢瓶1 409个，代收客户货款447 468元、备用金10 000元及三轮车3辆未向淄博某气体公司交付。请求：1、判令马某某返还气体钢瓶1 411个（生产日期在2011年后的钢瓶）、三轮车3辆，如马某某无法返还，则赔偿某气体公司699 476元；2.判令马某某返还某气体公司代收货款447 468元；3.判令马某某返还某气体公司备用金10 000元；4.判令马某某赔偿某气体公司经济损失864780元（自2017年3月1日起，普通钢瓶1 410个，利润按照每个钢瓶0.5元/天计算，杜瓦罐一个，利润按照每个钢瓶5元/天计算，暂计算至2020年6月30日）及至马某某实际归还完毕之日止的经济损失，以上共计2 021 724元；5.诉讼费由马某某承担。

　　马某某辩称：1.该案已被淄博市中级人民法院定性为劳动争议，而淄博某气体公司的诉求均不属于劳动争议诉求，因而临淄区劳动人事争议仲裁委员会不予受理，淄博某气体公司的诉求应予驳回；2.淄博某气体公司在起诉状“事实与理由”部分已经确认，马某某为淄博某气体公司张店销售部工作人员，马某某销售气体的行为为职务行为，现在气体钢瓶和货款没有收回的风险应由其承担，淄博某气体公司要求马某某返还气体钢瓶及货款，没有法律依据；3.另外，淄博某气体公司于2017年2月宣布撤销张店销售部时就已经与马某某解除了劳动关系，后淄博某气体公司没有按照2017年3月21日的协议书的约定向马某某支付每月3 000元催款报酬，故，自2017年2月起，马某某没有义务为淄博某气体公司催收气体钢瓶和货款，更不应承担钢瓶返还和货款未能回收的责任；4.淄博某气体公司要求马某某返还气体钢瓶1 411个、货款447 468元，没有证据证实；5.淄博某气体公司要求马某某返还气体钢瓶没有法律依据和事实依据，其要求马某某赔偿699 476元及864 780元也没有依据，淄博某气体公司的第一项为选择性诉求，不明确，第四项诉求及计算标准均没有事实依据；6.淄博某气体公司主张的10 000元备用金为张店销售部日常运营经费，早已支出，不存在返还问题；7.淄博某气体公司的诉求已经超过仲裁时效应予驳回；8.根据淄博某气体公司2017年3月21日签订的协议书，淄博某气体公司已经明确承认拖欠马某某股本及利息430 000元（实为450 000元），并同意马某某从应收货款中优先支付，另外，马某某在张店销售部工作期间 ，淄博某气体公司承诺按销售总额的3%给其提成，自2011年至2017年1月期间，马某某应得提成210 000元，马某某还为淄博某气体公司垫付了2017年内1月份张店销售部5名工作人员的工资共计11 000元。因此，本案即使存在淄博某气体公司主张的气体钢瓶、应收货款、备用金和3辆三轮车，马某某要求以430 000元（实为450 000元）股本及利息、210 000元提成及11 000元垫付工资抵销淄博某气体公司的上述主张。

　　淄博市临淄区人民法院经审理查明：淄博某气体公司的法定代表人李某某与马某某是关系较熟的朋友，2010年底李某某与马某某协商，称其想承包淄博某气体公司，并邀马某某一起投资。2011年1月1日，李某某承包经营淄博某气体公司，承包方式为购买原股东的钢瓶、车辆、经营权等流动资产，并担任淄博某气体公司的法定代表人、经理。2011年3月1日，李某某找马某某到淄博某气体公司上班，马某某用自己的部分钢瓶及三轮车一辆作价100 000元，另交付李某某现金100 000元，同日，李某某给马某某出具工商服务业统一收款收据一份，收款项目栏注明：淄博某气体公司投资款（含气瓶、车辆）(以上股份在李某某股份之内配股分红)，收款人为李某某，并加盖淄博某气体公司的财务专用章。2011年3月2日，马某某收到淄博某气体公司给其的10 000元现金，作为张店销售部的日常开支，马某某给淄博某气体公司出具收到条一份；2012年2月21日，马某某用淄博某气体公司的资金分别购买三轮车一辆，花费25 300元，五轮车一辆，花费26 5000元，两辆车挂牌登记39元，上述费用由淄博某气体公司入账报销。之后，张店销售部由马某某负责经营，2012年7月19日，淄博某气体公司发布任命文件，任命马某某为任张店经营部经理。2017年2月15日，淄博某气体公司给张店销售部发送通知一份，自即日起，张店销售部所有业务并入公司经营部统一运营，并由董某某、马某某负责对接，于2017年2月28日前交接完毕。张店销售部并入公司后，该部原来的业务继续由马某某负责，其他人员统一到公司报到上班，2017年2月23日，淄博某气体公司再次给张店销售部并马某某发送告知函，明确该部人员及马某某拒不执行2017年2月15日的决定，自该日起停发所有人员工资，并责令马某某按公司下达的通知要求在2017年2月28日前交接业务及该部使用的公司所有钢瓶交还入库，否则由此造成的所有损失及一切后果将由马某某及该部有关人员承担。马某某于2017年3月份代淄博某气体公司支付了原张店销售部工作人员李某甲（因其去世，由其子李某乙代收）2017年2月份工资600元、徐某某2017年1月份工资1 700元、梁某某2017年1月份工资3 000元，陈某某2017年1月份工资3 000元；但并未按照淄博某气体公司通知要求履行，2018年初，淄博某气体公司向公安机关报案，2018年1月16日10时20分至14时10分，淄博市公安局高新区分局四宝山派出所对马某某进行询问，其自认，自2011年至2017年1月在淄博某气体公司张店销售部工作，任经理职务，销售部由四个员工，淄博某气体公司给发工资，2017年5月份左右，董某某与其对过账，账目基本能够对上，但双方之间存在经济纠纷，其在张店销售部工作期间的客户欠款及使用气瓶的数量凭据由其掌握并未交还公司，客户欠淄博某气体公司的款项大约30多万元，已经收回款项大约3万元多元未交还公司，气瓶大约有1 300多个没有收回，其中有300多个由其掌握。后因马某某与淄博某气体公司有经济纠纷，公安机关并未立案侦查，淄博某气体公司于2020年7月20日以返还原物纠纷起诉，张店区人民法院于2020年9月21日作出（2020）鲁0303民初3834号民事裁定书，认为淄博某气体公司与马某某属于管理与被管理关系，主体地位不平等，案涉争议不属于民事调整范围，裁定驳回淄博某气体公司的起诉，淄博某气体公司不服该裁定提起上诉，淄博市中级人民法院于2020年10月23日作出（2020）鲁03民终3753号民事裁定书，认为淄博某气体公司与马某某系劳动关系，淄博某气体公司的主张属于在劳动合同履行过程中产生的，属劳动争议，应先裁后审，淄博某气体公司的起诉未经劳动仲裁，依法应当驳回，裁定驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。淄博某气体公司于2020年10月29日提起劳动仲裁，临淄区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月7日，以淄博某气体公司的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，作出临劳人仲案字[2020]32号不予受理通知书，淄博某气体公司不服临淄区劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知，为此起诉。庭审中马某某明确：三轮车二辆鲁CR897（系2011年3月作为向淄博某气体公司的投资自带）、鲁C3831、五轮车一辆鲁CH3982，乙炔瓶290个、氩气瓶8个、二氧化碳瓶5个、未交还淄博某气体公司气款30 000元由马某某掌控。

　　裁判结果

　　淄博市临淄区人民法院一审判决：一、马某某于本判决生效后十日内返还淄博某气体公司乙炔瓶290个、氩气瓶8个、二氧化碳瓶5个、鲁C3831三轮车一辆、鲁CH3982五轮车一辆。二、马某某于本判决生效后十日内返还淄博某气体公司气款29 000元。三、驳回淄博某气体公司的其他诉讼请求。一审判决后，淄博某气体公司不服提起上诉，淄博市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　案例解读

　　本案争议的焦点是在未签订劳动合同的情况下，淄博某气体公司与马某某之间的争议是否属于劳动争议。

　　劳动争议是指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，即劳动者与所在用人单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷。根据争议所涉及的权利义务的具体内容，可将其分为以下几类：1.因确认劳动关系发生的争议；2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动关系发生的争议；3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6.法律、法规规定的其他劳动争议。劳动法律关系是劳动法上适格的主体在实现社会劳动过程中所形成的职责职权和权利义务关系，与其他平等民商事法律关系相比，劳动法律关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间具有从属性。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”为了进一步厘清劳动关系与劳动合同的区别，《劳动合同法》在第十条进一步强调：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”据此，判断劳动关系的是否建立并不是以劳动合同的存在与否作为判断标准，而是以是否存在“用工”事实为实质要件。

　　劳动关系中的"用工"，区别于普通民事雇佣中的用工，区别关键就在于其具有从属性，从属性至少可以从两个层面来理解：第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。但需要注意的是，并不是在所有的案件中都能查明是否存在用工的事实。这时候，就可以根据劳动关系的一些形式标志来进行判断和认定。所谓形式标志，是指由"用工"所映射出来的劳动关系的一些形式特征。比如书面的劳动合同、考勤记录，还有像原劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条所提及的工资支付记录、工资发放花名册、社保缴纳记录、工作证、招聘登记表等。在劳动者不能直接证明用工事实的时候，如果能提供相应的证据证明这些形式标志的存在，就可以帮助裁判者依法行使自由裁量权。当劳动者证明的形式标志足够多的时候，裁判者根据劳动者的举证，认为其与用人单位之间存在劳动关系的可能性高达一定程度时，就可以依据《民事诉讼法司法解释》第108条第1款关于举证规则的规定，认定双方间存在劳动关系。

　　在认定劳动关系时，用工事实是劳动关系的实质要件，它决定着劳动关系的本质，也决定了形式标志，决定了何种现象和事实可以成认定劳动关系的形式标志。但是，形式标志和实质要件比起来，更具有直观性，更容易举证。而且，一般情况下，形式标志与实质要件是统一的。所以，一般情况下，只要形式标志足够充分，就可以认定动关系。但是，当形式标志与实质要件不一致的时候，还是要依据实质标志来认定是不是存在劳动关系。比如，用人单位与劳动者在用工之前就已经订立了劳动合同的，劳动关系建立的时间应当以实际开始用工的时间为准，而不是以劳动合同订立的时间为准。

　　本案中，淄博某气体公司与马某某之间并未签订书面劳动合同，在马某某负责张店销售部工作期间，淄博某气体公司制定的各项劳动规章制度适用于马某某且受淄博某气体公司的管理。马某某经营的销售部从开始的由其负责经营转化为淄博某气体公司管理经营，马某某作为该销售部的负责人转化为淄博某气体公司的管理人员，淄博某气体公司与马某某之间形成管理与被管理的关系，淄博某气体公司为马某某及销售部人员发放工资从事淄博某气体公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是淄博某气体公司业务的组成部分，双方无论是从人格还是组织上都有明显的从属性，即双方已形成实质上的用工关系，再结合双方提供的证据材料（形式标志），可以确定双方争议属于劳动争议。

　　根据《山东省劳动合同条例》第三十条第二款规定：“劳动合同解除或者终止后，劳动者应当按照双方约定的时间、地点办理工作交接，归还用人单位的生产工具、技术资料等财物。”因此，马某某在经营销售部期间所使用的淄博某气体公司的财物，应当返还给淄博某气体公司。马某某经营期间使用未收回的液化气瓶、应收未收回的液化气款，属于淄博某气体公司的债权，马某某应当将案涉债权凭证交付淄博某气体公司，对淄博某气体公司要求马某某返还未收回的液化气瓶、液化气款及损失，不予支持。

　　相关法条

　　《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

　　《中华人民共和国劳动合同法》在第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　《山东省劳动合同条例》第三十条第二款 劳动合同解除或者终止后，劳动者应当按照双方约定的时间、地点办理工作交接，归还用人单位的生产工具、技术资料等财物。

　　法官简介

　　杨新强，淄博市临淄区人民法院民事审判一庭临时负责人，一级法官。

　　王莎，淄博市临淄区人民法院审判管理办公室（研究室）五级法官助理。

　　一审独任审判员：杨新强 书记员：路静蔚

　　二审合议庭成员：倪玲玲 翟雪利 马清华

　　书记员：董斯文

　　编写人：淄博市临淄区人民法院  杨新强 王莎