【案情】2016年6月至2017年8月，被告人汪某以帮助被害人商某某融资为名，以缴纳保证金等事由骗取商某某现金共计67万余元。被害人商某某于2018年1月4日报案，公安机关立案后展开侦查，传唤并讯问了犯罪嫌疑人汪某，汪某拒不交代自己的犯罪事实，编造了为商某某融资等虚假供述，并安排杨某某为其作伪证包庇。因证据不足，该案于2018年4月25日撤案。2018年6月2日该案重新立案侦查，侦查人员于当日电话传唤犯罪嫌疑人汪某，讯问过程中其对自己的诈骗行为仍拒不供述，伪造其与商某某存在经济纠纷的假象。之后，办案民警调取了汪某银行账户的转账明细，结合商某某提供的与汪某之间的转账记录等证据，基本掌握了汪某的犯罪事实。侦查人员于6月3日再次传唤并讯问汪某，在讯问过程中向其出示了上述证据，汪某遂交代了其对商某某实施诈骗的犯罪事实。

　　【分歧】本案争议的焦点是被告人汪某是否构成自首，对此存在两种观点：

　　第一种观点认为，被告人汪某被公安机关电话传唤后主动到案，系自动投案，经民警教育，在被采取强制措施之前如实供述犯罪事实，构成自首，可以减轻处罚。

　　第二种观点认为，公安机关先后多次对汪某进行传唤、讯问，但汪某均未如实供述自己的犯罪事实，还指使他人作伪证，不具有自动投案的主观意愿，其在司法机关掌握犯罪事实并出示关键证据后才最终被迫交代诈骗事实，不能认定为自首。

　　【评析】笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、虽经电话传唤自动到案，故意虚假供述并指使他人作伪证的，其到案过程不属于“自动投案”

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

　　司法实践中，行为人经传唤后自动到案的动机各不相同，有的确系因认罪悔罪而自愿接受司法机关的调查，有的则抱有侥幸心理试探司法机关对案件的掌握情况，还有的则是为了作虚假供述，故意干扰司法机关的侦查方向。司法机关不能仅凭行为人系电话或口头通知后自动到案而认定其构成“自动投案”，还应当结合行为人到案后的客观表现来判断。

　　本案公安机关第一次立案侦查之后，先后多次对被告人汪某进行电话传唤、讯问，但汪某均未如实供述自己的犯罪事实，还指使杨某为其作伪证包庇，致使本案第一次刑事立案后被撤案；公安机关第二次立案侦查后，再次电话传唤汪某到案，其到案后在当天的讯问笔录中仍拒不交代自己的犯罪事实。故汪某到案的过程虽系电话传唤后自动到案，但其到案后多次虚假供述并指使他人作伪证的表现并未体现出认罪、悔罪态度，也未体现出其愿意接受法律制裁的意愿，不能认定为“自动投案”。

　　二、在司法机关掌握主要犯罪事实和证据前一直不如实供述的，不构成自首

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三项规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”在此情形下，被告人在投案初期并未如实供述，但案件的侦破主要依靠被告人的供述，被告人的供述为侦破案件和证实犯罪起到了关键性作用，也能认定为自首。但是如果被告人在到案后多次讯问均不如实供述，在司法机关掌握其犯罪事实后才如实供述，表明其不愿接受法律制裁，不能认定为自首。

　　本案侦查人员于第二次立案并讯问当天调取了汪某的银行交易记录，结合商某某提供的与汪某之间的微信转账、银行转账等证据，基本掌握了汪某的犯罪事实。侦查人员于次日再次传唤并讯问汪某，在讯问过程中向其出示了上述证据，经说服教育，汪某才最终交代了其对商某某实施诈骗的全部事实，没有达到节约司法资源的效果，不符合自首的特征。

　　三、经传唤后自动到案的，如实供述犯罪事实的时间必须符合法律规定，才能认定自首

　　自动投案和如实供述作为成立“一般自首”的两大构成要件，两者既相互区别，又密不可分，故不能割裂开来，而应结合行为人的主客观方面进行综合认定。在司法实践中，自首的具体认定可以分为三种情形：对于行为人经传唤后自动投案，且“投案即供”的，不管司法机关是否已经掌握其犯罪事实和证据，均应视为自首；对于行为人经传唤后自动投案，虽在投案之初并未交代犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，为案件侦破起到了关键作用，也应认定为自首；对于行为人经传唤后自动到案，在司法机关对其采取强制措施或出示已经掌握的证据前，不如实供述犯罪事实，直到司法机关出示犯罪证据后才供述的，该类案件的侦破主要靠侦查机关的调查取证，行为人的自动投案既未体现认罪悔罪，也未节约司法资源，不宜认定为自首。