张法案例【2023】13

　　【基本案情】

　　徐某自1998年1月入职淄博某公司。2009年1月1日，双方续订劳动合同，合同期限自2009年1月1日至退休。自2020年5月起，徐某与淄博某公司达成停薪留职协议，不上班，不提供劳动，不发工资，社会保险费用个人应承担部分徐某自行缴纳，且徐某在公司“养老保险缴纳群”按月向公司工作人员张某缴纳其个人应承担的社会保险费。2021年9月15日，淄博某公司工作人员前往张店某小区（非徐某实际住处）留置送达限期上班通知书。2021年10月5日，在征求工会意见后，淄博某公司向徐某再次留置送达《解除劳动合同通知书》，10月15日在齐鲁晚报发布公告，以 “自2020年5月起至今，经多次通知未来上班严重违反了公司规章制度”为由，通知与徐某解除劳动合同。徐某不服，诉至法院，要求确认淄博某公司违法解除劳动合同，并支付原告违法解除劳动合同赔偿金。

　　【法院审理】

　　法院经审理认为，在双方协议停薪留职期间，淄博某公司向徐某留置送达《限期上班通知书》时，其工作人员张某还微信向徐某催缴保险费，徐某微信回复并按时缴纳了保险费，而淄博某公司在未将限期上班通知书送达至徐某本人的情况下又以徐某旷工为由与其解除劳动合同，其解除劳动合同的理由与双方协商一致停薪留职的客观事实相悖，其主张多次通知徐某仍不予理睬与上述缴纳保险微信聊天记录完全可以通知至徐某本人的事实不符。用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以适用公告送达。本案中，淄博某公司通知徐某返回单位上班应以书面形式直接送达徐某本人，虽然淄博某公司采取了留置、公告等送达方式，但其送达《限期上班通知书》和《解除劳动合同通知书》程序违反了上述规定。且徐某系停职留薪人员，淄博某公司未提交证明徐某的停职留薪期满或者存在其他原因通知徐某返回单位上班的事实依据，因此，淄博某公司与徐某解除劳动合同系违法解除，应当依法支付徐某违法解除劳动合同赔偿金。

　　【法官说法】

　　当前，大量劳动争议案件系因劳动合同解除引起，双方在解除的原因、时间、提出方等方面往往存在较大争议，直接影响到劳动合同解除的法律后果。现行法律对劳动合同解除的规定均较为原则，其中关于解除方式的规定主要体现在《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条中，无论是劳动者还是用人单位，在单方解除劳动合同时，均须以“书面形式通知”对方。用人单位的通常做法，是向劳动者送达《解除劳动合同通知书》，实践中，亦是以《解除劳动合同通知书》到达劳动者的时间作为劳动合同解除的时间。司法实践中，认定解除劳动合同是否违法，主要从解除依据是否充分、解除程序是否合法两方面进行审查。其中，解除程序应包含规章制度公示程序、解除决定作出程序以及《解除劳动合同通知书》送达程序等。如果用人单位解除依据充分，但解除程序违法，同样构成违法解除劳动合同，须承担相应不利法律后果。

　　本案即是因送达程序问题导致解除劳动合同被认定为违法。关于送达程序，劳动合同相关法律法规并没有明确规定，司法实践中最初参照的是《劳动部办公厅〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题〉的复函》（目前已失效），该函规定“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。”2019年4月，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》对“用人单位解除劳动合同通知书的送达方式”问题进行了明确，即“用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以适用公告送达。”依据上述纪要规定，首先应采取直接送达的方式，将解除劳动合同通知书当面送交本人。若本人拒绝签收或直接送达有困难，才可选择留置送达或邮寄送达方式，只有在劳动者下落不明或使用上述送达方式均无法送达的情况下，方可进行公告送达。之所以按照仲裁机构和法院的送达规定送达解除劳动合同通知书，一方面是因为解除劳动合同关系到劳动者的切身利益，需要严格依程序依次送达，以保证劳动者及时维护自身权益，防止企业利用送达程序规避企业责任；另一方面也是针对个别故意躲避、不辞而别、下落不明的劳动者，为企业提供规范的送达依据。

　　本案中，在明明可以直接联系到徐某本人进行直接送达的情况下，淄博某公司绕开直接送达程序，将《限期上班通知书》、《解除劳动合同通知书》留置到并非徐某现住址的地址，继而以徐某拒不配合为由采用公告送达的方式与徐某解除劳动合同，解除理由与程序均违法，应认定为违法解除劳动合同，并应依法向徐某支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　【法官提醒】

　　在送达《解除劳动合同通知书》时，用人单位应注意保留证据。若劳动者本人拒绝签收需要留置送达或直接送达有困难，应录音、录像并将当面送达的情况作出书面说明；如需采取邮寄送达方式，若邮件被退回未能送达，应将退回的信件完整保存，在获取未邮寄送达的证据且用尽其他送达方式均无法送达后，方可采取公告的方式予以送达。

　　【法条链接】

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条　送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第八十九条　受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条　直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条　受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。  

　　案例编写人：胡卿