[要点]

　　当事人迟延履行，但不构成根本违约的，不应适用定金罚则。

　　[案情]

　　原告：江苏某公司

　　被告：山东某公司

　　2009年12月15日，原告江苏某公司与被告山东某公司签订了工矿产品订货合同，合同编号为：DNH09-X-575，用以加工定做K1185马蹄铁100800套，共计金额1512000元。合同约定，被告应分5次交货，交货时间分别为2010年3月10日、5月10日、7月10日、9月10日和11月10日，原告应在签约后支付30%定金453600元。合同签订后，原告依约交付了定金453600元，但双方在签订合同后均未严格按照合同约定时间履行交货和付款义务，被告陆续履行了交货义务，在（2013）淄商终字第240号判决中，也确认被告已履行该合同约定的交货义务，原告在收到被告货物后，已将货物全部用于出口。被告在庭审中确认存在履行迟延情况。庭审中，原告依据被告迟延履行导致外商索赔，给其造成较大损失为由，要求被告双倍返还定金，但其并未提供证据证实其实际损失，其在庭审后提交的土耳其ATY汽车零件公司发的电子邮件，也并未明确其实际的损失，即使该邮件属实，也并非因迟延履行问题造成的对方异议。同时，对于原告提交的电子2010年7月6日、2010年12月28日原告向被告发出的电子邮件，被告被告均不予认可。庭审中，原告陈述起诉状中第二段第二行“被告交齐有关货物”有笔误，更改为“被告未交齐有关货物”。

　　[审判]

　　法院经审理认为：原、被告之间发生的加工承揽关系，事实清楚，证据充分，原、被告双方均应按照双方协议的约定履行义务。虽然被告存在迟延交货的情形，但在被告提供的（2013）淄商终字第240号判决书中已经确认被告履行了交货义务，并且原告也已将货物用于出口，完成交易行为，已经实现合同目的，被告的行为并不构成根本违约。因此，原告要求被告双倍返还定金的请求本院依法不予支持。但被告存在一定的违约情形，应当适当给予原告一定的经济补偿，根据被告的违约情形，本院酌情认定被告支付原告75600元经济补偿金（根据合同标的额1512000元的5%计算）。

　　[评析]

　　该案例涉及迟延履行，是否适用定金罚则的问题，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条之规定看，当事人迟延履行合同或有其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则，如果当事人迟延履行或者其他违约，并不导致合同目的不能实现，或者法律另有规定，当事人另有约定的，不适用定金罚则。同时，因一方当事人履行迟延履行，但不构成根本违约，不能使用定金罚则的情况下，是否应当根据其违约情况，适当对另一方进行一定比例补偿。

　　本案中，虽然被告存在迟延交货的情形，但在被告提供的（2013）淄商终字第240号判决书中已经确认被告履行了交货义务，并且原告也已将货物用于出口，完成交易行为，已经实现合同目的，被告的行为并不构成根本违约，不能适用定金罚则。因此，原告要求被告双倍返还定金的请求本院依法不予支持。但被告毕竟存在迟延履行的违约情形，虽然因构不成根本违约，不能使用定金罚则，但其迟延履行的违约行为如不予惩罚，对本案原告显失公平，纵容了违约方的行为，不利于维护市场交易秩序的稳定，也不符合市场交易中应遵循的诚实信用原则。故被告的违约行为，应当适当给予原告一定的经济补偿。

　　关于定金罚则的适用问题，对于一方完全不履行合同应当适用定金罚则，实践中没有异议。但对于“不完全履行”是否应当适用定金罚则，尚存一定的争议。其中，有观点认为，《中华人民共和国合同法精解》：“不履行约定的债务”是指由于收受定金一方当事人的原因而引起的履行不能或者收受定金的一方当事人故意拒绝履行债务，通常情况下履行迟延和不完全履行(其中又可分为不适当履行、迟延履行、部分履行)，不含在“不履行约定债务之中”，当然，当事人可以约定不履行的样态，如果有约定，那么，约定优先。同时，《合同法解释与适用》：“定金罚则的适用条件为，给付定金的一方‘不履行’和收受定金的一方‘不履行’约定的债务，而依据合同法第107条，‘当事人不履行合同义务’和‘履行合同义务不符合约定的’属于并列规定，即‘不履行’不包括‘不符合约定的履行’即不适当履行和迟延履行，所以，定金罚则的构成要件仍理解为仅适用于‘不履行’这种违约形态。

　　笔者认为，定金的作用在于保证合同的履行。一方面，保证合同的履行在于促进合同的全面履行。如果其作用仅仅止步于合同部分履行，任何违约方都可借口只是部分未履行阻却定金罚则的适用，这无疑将挑战诚信和交易安全，更谈不上对合同履行的保证。另一方面，定金还具有强于一般违约责任的功能——惩罚，并通过对一些违约行为的惩罚来维护诚信和交易安全，维护合同秩序。如果不完全履行（不适当履行、迟延履行、部分履行)不能适用定金罚则，那么，定金的作用将大大弱化，甚至不及一般违约责任的救济。这亦与其设置目的背向而驰。另根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条之规定看，当事人迟延履行合同或有其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则，如果当事人迟延履行或者其他违约，并不导致合同目的不能实现，或者法律另有规定，当事人另有约定的，不适用定金罚则。当事人部分履行合同的，可以按照不履行合同部分占整个合同的比例适用定金罚则。这里也对“不履行合同”作了扩大理解：不仅包括不履行合同的情形，还包括不完全履行导致合同目的无法实现的情形。但是，虽然不完全履行可以适用定金罚则，但要正确把握不完全履行和不适当履行的界限。人对事物的认识总是存在差异性的，在合同履行中，要求当事人对合同约定内容作出完全一致的理解是不现实的。应当看到，不适当履行也是履行，只是在履行标的数量、质量，履行的时间、地点、方式上不符合合同的约定。这种情况下，定金的保证合同履行的作用已实现。所以不适当履行不应适用定金罚则。