[要点] 当公司的正当权益受到有控制权的股东的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东可以以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。另外，公司可以作为第三人参加诉讼，其他股东作为共同原告参加诉讼，

　　[案情]

　　原告：台湾某公司

　　被告：山东某公司

　　第三人：淄博某公司

　　1999年12月，原告台湾某公司与被告山东某公司共同出资合营设立了第三人淄博某公司。第三人淄博某公司章程约定，第三人淄博某公司注册资本为人民币2880万元，其中被告山东某公司投资2016万元，占注册资本的70%；原告台湾某公司投资864万元，占注册资本的30%。合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构。董事会由七名董事组成，其中被告山东某公司委派五名，原告台湾某公司委派二名。董事会董事长由被告山东某公司委派，副董事长一名由原告台湾某公司委派。章程还对董事会职权、经营管理机构等事项进行了约定。第三人淄博某公司章程中未设立监事。2003年5月8日，被告山东某公司董事会决议对胜利油田中胜环保有限公司进行增资扩股，投资2040万元。其中，被告山东某公司从第三人淄博某公司借款840万元。2003年5月21日，第三人淄博某公司向胜利油田中胜环保有限公司汇出840万元。同年5月28日，被告山东某公司将840万元记账为对胜利油田中胜环保有限公司的长期授权投资和对第三人的应收账款。同年9月1日，被告山东某公司将840万元转为对第三人淄博某公司的应付账款。

　　 [审判]

　　法院经审理认为，本案属于中外合资经营企业合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条的规定，应当由中国人民共和国人民法院管辖。山东省淄博市中级人民法院作为中外合资经营企业合同履行地的人民法院，对本案具有管辖权。原告台湾某公司于2005年12月2日向本院起诉，并在2006年1月1日后依照法律多次就相关问题要求第三人淄博某公司董事和被告山东某公司召开董事会，第三人淄博某公司董事未予答复。鉴于第三人淄博某公司未设立监事且内部救济手段用尽的情况下，作为第三人淄博某公司的股东，依照相关法律规定，原告台湾某公司有权代表第三人淄博某公司提起诉讼。被告山东某公司辩称原告台湾某公司无权代表第三人淄博某公司诉求840万元损失的抗辩理由，不能成立，法院不予采信。

　　法院认为，第三人淄博某公司的财务人员与被告山东某公司的财务人员系一套人员，且均受被告山东某公司控制，因此，被告山东某公司和第三人淄博某公司提供的帐目不能作为证明被告山东某公司还款的有效证据。被告山东某公司既然并不赚取交易差价，则无法通过齐鲁石化公司支付的原价货款偿还840万元借款。被告山东某公司陈述的还款方式与交易方式自相矛盾，且无其他证据相互印证，不能成立，法院不予采信。据此，被告山东某公司辩称已经偿还840万元借款、借款行为并未给第三人淄博某公司造成损失的抗辩理由，没有有效证据证实，不能成立，法院不予采信。被告山东某公司利用其对第三人淄博某公司的控制地位，占用第三人淄博某公司840万元尚未返还的事实成立，原告台湾某公司要求被告山东某公司偿还840万元借款的诉讼请求，合法有效，法院依法予以支持。综上，法院作出判决：被告山东某公司于本判决生效之日起十日内向第三人淄博某公司返还借款840万元。

　　[评析]

　　本案争议的焦点问题如下：

　　一、本案中台湾某公司是否享有股东代表诉讼的资格

　　股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼,是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

　　根据《公司法》第一百五十二条的规定，股东代表诉讼制度的前置程序有两步骤：第一是原告必须书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，如果监事侵害公司权益，则可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼：第二，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，方可直接向人民法院提起诉讼。但同时，第一百五十二条规定了前置程序的免除条件，根据第二款的规定，“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。“情况紧急”的界定包括：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究责任之虞的情形。

　　本案中的原告台湾某公司是第三人淄博某公司的股东，根据法律规定可以书面请求淄博某公司监事会或者监事向人民法院提起诉讼。但第三人淄博某公司章程中未设立监事。原告台湾某公司于2005年12月2日向本院起诉，后在2006年1月1日后依照法律多次就相关问题要求第三人淄博某公司董事和被告山东某公司召开董事会，第三人淄博某公司董事均未予答复。由于原告台湾某公司在提起股东代表诉讼时内部救济手段已经用尽，不能通过公司内部获得救济。作为第三人淄博某公司的股东，依照相关法律规定，原告台湾某公司有权代表第三人淄博某公司提起诉讼，具有提起股东代表诉讼的资格。

　　二、公司在股东代表诉讼中的法律地位

　　本案中，公司在诉讼中应当处于第三人的诉讼地位，不得以提起诉讼的方式替代参加诉讼，法院应通知公司作为第三人参加诉讼。其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。

　　股东代表诉讼提起权是一种共益权，而非自益权。首先，提起诉讼的股东进行代表诉讼是为了保护公司的利益，而并不是代表其自身的利益，股东提起代表诉讼的目的是为了防止公司因对侵害公司利益的情形怠于起诉而行使的；其次，法院判决的结果直接归因于公司，而提起诉讼的股东本人却无直接的联系，胜诉的利益也是由公司直接享有，股东本人只能作为股东而间接享有利益，就其私人而言，是没有利益可言的。最后，公司的财产和利益独立于股东的财产和利益，提起权发生的原因一般是公司的财产和利益受到侵犯而间接影响股东的财产和利益时，而此时公司又怠于行使提起权，故股东是直接为了公司的利益而不是直接为了自己本人的利益而提起诉讼的。

　　本案中淄博某公司的财务人员与被告山东某公司的财务人员是一套人员，且均受被告山东某公司控制，所以其权利虽然被侵害也不可能向被告山东某公司提起诉讼。而由股东提起诉讼后法院应通知淄博某公司作为第三人参加诉讼，法院最终的判决结果也将归于淄博某公司。

　　三、其他股东的诉讼地位

　　虽然在本案中淄博某公司是由原告和被告两家出资成立的有限责任公司，不存在其他股东的问题。但在实践中，如果公司还有其他股东，在提起股东代表诉讼的股东起诉之后，诉讼的进行及其结果可以说与其他股东的利益息息相关。在股东代表诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位是股东代表诉讼制度的重要问题。提起股东代表诉讼的人为原告，股东代表诉讼案件开始以后，应当允许其他股东作为共同原告参加诉讼，但是参加诉讼的主张应当与原告一致，不能增加诉讼请求。法院也不宜主动将其他股东列为共同原告，因为公司股东之间不是必要共同诉讼人。判决生效后，没有申请参加诉讼的股东，不能以同一诉讼标的再次提起诉讼。如果参加诉讼的股东过多，可参照民事诉讼法关于代表诉讼的原理来处理。