【要点】

　　非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或出卖，还应包括购买交易行为。贩卖、倒卖的含义指买进后再卖出，若把非法买卖枪支罪的定罪范围公限定为贩卖、倒卖行为，刑法就应当规定贩卖枪支罪，无异缩小了该罪打击范围。只要有交易枪支行为，无论购买、出售、倒卖，也无论卖方还是买方，都构成非法买卖枪支罪。另外，购买枪支行为必然导致枪支在社会流动起来，增加现实危害性，基于社会危害性和立法目的，单纯购买枪支行为也庆认定为非法买卖枪支罪。原审判决被告人于某某购买枪支的行为构成非法持有枪支罪错误，应以非法买卖枪支罪定罪量刑。

　　【基本案情】

　　1、2014年2月份左右，王某以12 000元左右的价格卖给被告人于某某金属材质气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。

　　2、2014年5、6月份左右，王某以5 000元左右的价格卖给被告人于某某秃鹰型气枪配件一套，被告人于某某用此套配件组装成秃鹰型气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。

　　3、2014年5、6月份左右，王某以6 500元左右的价格卖给被告人于某某秃鹰型气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。

　　4、2014年9月30日，公安机关从被告人于某某家中查获其非法持有的单管猎枪一支，经鉴定，该猎枪为以火药为动力的枪支。

　　另查明，本案系公安机关在工作中发现，被告人于某某、被公安机关抓获归案。

　　原审被告人于某某。

　　【裁判要旨】

　　二审法院经审理认为：1、按照文义解释规则，对非法买卖枪支罪中的“买卖”应理解为买进或卖出。刑法分则在规定涉枪犯罪时使用“买卖”一词，而没有使用“贩卖”“倒卖”等用语，显然是刻意与后者作了区分。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”据此，因生产、生活需要非法买卖爆炸物的，仍应定非法买卖爆炸物罪，并不要求有转卖牟利的目的。故将“买卖”理解为买进或卖出，更符合立法本意。2、从实质解释的角度来看，行为人是否具有牟利目的，不影响对非法买卖枪支行为的认定。我国历来严格控制枪支流转，禁止个人买卖、持有。非法买卖的行为人对获取枪支、弹药具有较强的主动性，往往根据其需要通过非法渠道购买，这种非法交易既刺激了枪支的非法流转，也使其持有规模随意扩大，一旦枪支因被盗等原因流入社会，对公共安全具有极大的潜在风险。刑法规定非法买卖枪支、弹药罪，是基于此类行为对公共安全造成的抽象危险，并不要求造成实际损害和牟利目的，故将非法购买枪支的行为认定为非法买卖枪支罪，亦符合从严打击涉枪犯罪的立法精神。综上，原审被告人于某某购买枪支的行为应构成非法买卖枪支罪。

　　据此，山东省二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定，作出如下判决：

　　一、撤销一审法院（2016）鲁0306刑再3号刑事裁定，以及淄博市一审法院（2015）周刑初字第75号刑事判决中第二项，即：维持本院（2015）周刑初字第75号刑事判决；被告人于某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。二、维持（2015）周刑初字第75号刑事判决的第一、三、四、五项，即：被告人王某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人于某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；扣押于公安机关的涉案枪支一宗，予以没收；被告人王某违法所得，继续予以追缴。三、原审被告人于某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。

　　【法官后语】

　　非法买卖枪支罪客观方面表现为非法买卖枪支的行为，如何解释“买卖”是本案区分此罪彼罪的焦点。从字面理解，买卖是双方交易行为，包括出售和购买，显然非持有所涵摄。刑法文本在不同法律条文及罪名中采用了买卖、出售、购买、贩卖等规范用语，可见对买卖的解释亦应当与出售、购买、贩卖等行为相区别，不能单纯理解为仅指出售或购买，或者等同贩卖或倒卖。同时联系《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“因筑路、建房、打井、整修宅基地或土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚”的文义，非法买卖枪支的用途和目的，属于量刑情节，而非犯罪构成要件要素。因此，非法买卖枪支罪不仅包括私自出售枪支的行为，也包括私自购买枪支的行为，而不论购买后是否以出售为目的，只要未经国家有关部门批准，实施了私自购买或出售的行为即符合非法买卖枪支罪客观方面要件要素。因此，原审被告人于某某非法购买枪支的事实清楚，证据充分，原判以“在案证据不足以证实被告人于某某以出售为目的购买枪支，其主观上不具有买卖故意，客观上无买卖行为，不符合非法买卖枪支罪的犯罪构成”为由认定原审被告人于某某购买枪支的行为构成非法持有枪支罪罪名不当，应予纠正。