[要点]

　　被告人自首后在被监视居住期间经传唤拒不到案，应视为逃跑，因其本人有逃避被司法机关依法审查和裁判的故意，使其前期投案行为丧失彻底性，不构成自首。

　　[案情]

　　淄博市周村区人民检察院指控：被告人胡某、贾某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人胡某多次随意殴打他人，任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。

　　被告人胡某辩称：在实施故意伤害犯罪行为后确有自动投案并如实供述自己犯罪事实的情节，属于自首情节，且协助公安机关抓获同案犯，有立功表现。

　　被告人贾某辩称：在实施故意伤害犯罪行为后确有自动投案并如实供述自己犯罪事实的情节，属于自首情节。

　　淄博市周村区人民法院经审理查明：

　　（一）故意伤害罪

　　2011年3月10日21时许，在淄博市文昌湖区萌水镇泽崖村顺心美味生态园饭店门口处，因吃饭时郭某用手拽了被告人胡某的耳朵，被告人胡某同贾某、董某（在逃）对郭某进行殴打。经鉴定，郭某之伤为轻伤。案发后，被告人胡某、贾某均主动投案并被监视居住，在监视居住期间，经传唤，二被告人拒不到案。本案立案后，被害人郭某对被告人胡某、贾某提起附带民事诉讼，被告人胡某、贾某亲属分别与被害人郭某就民事赔偿达成协议，由被告人胡某赔偿被害人各项损失共计人民币33 000元，贾某赔偿被害人各项损失共计人民币30 000元，以上赔偿款均已过付完毕，被害人郭某对被告人胡某、贾某表示谅解并撤回附带民事诉讼。

　　（二）寻衅滋事罪

　　1、2012年6月3日17时左右，被告人胡某伙同西某、侯某、马某、韩某(后四人已判刑)在淄博市文昌湖区萌水镇农业银行附近使用棍棒等工具无故对韩某文进行殴打并将其驾驶的奇瑞轿车砸坏(车号鲁XXXXX)。经鉴定，韩某文之伤为轻微伤，被损坏的轿车损失价值为3205元。

　　2、2010年7月23日22时许，被告人胡某伙同刘某(在逃)等人酒后在淄博市淄川区岭子镇卫生院附近无故将任某驾驶的福田皮卡车逼停，后对任某进行殴打并将其驾驶的福田皮卡车砸坏。经鉴定，任某之伤为轻微伤，被损坏的车辆损失价值为3 445元。本案立案后，被害人任某向本院提起附带民事诉讼，后被告人胡某亲属就民事赔偿与其达成协议，由被告人胡某赔偿被害人各项损失共计人民币10 000元，已过付完毕，被害人任某对被告人胡某表示谅解并撤回附带民事诉讼。

　　3、2013年8月31日14时左右，被告人胡某因为往工地上送料的事情，在淄博市文昌湖区萌水镇营子村大棚饭店处对纪某进行殴打，致纪某身体多处受伤。

　　另查明，被告人胡某因寻衅滋事罪被公安机关抓获归案，其到案后主动向公安机关提供被告人贾某的主要活动规律等相关线索，公安机关据此将被告人贾某抓获。

　　[审判]

　　法院生效裁判认为：对被告人胡某辩护人所提胡某系自首的辩护意见，经查，被告人胡某在实施故意伤害犯罪行为后确有自动投案并如实供述自己犯罪事实的情节，但其在被监视居住期间经传唤拒不到案，且其本人在明知其故意伤害行为还未被司法机关依法审查和裁判时又实施寻衅滋事犯罪并逃匿，使其前期投案行为丧失彻底性，不构成自首，对其辩护人的该项辩护意见，不予采纳。同理，被告人贾某亦不构成自首。

　　对被告人胡某辩护人所提胡某有协助公安机关抓获同案犯立功表现的辩护意见，经查，被告人胡某被抓获归案后主动向公安机关提供被告人贾某的主要活动规律与密切联系人员线索，该线索对公安机关抓捕贾某起了重要作用，被告人胡某提供线索行为可认定为立功，依法可以从轻处罚，对其辩护人的该项辩护意见，予以采纳。

　　被告人胡某、贾某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人胡某多次随意殴打他人，任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。

　　在故意伤害共同犯罪中，二被告人均积极实施，不宜区分主、从犯，但被告人贾某所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人胡某、贾某均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应依法从重处罚。被告人胡某、贾某虽不构成自首，但能如实供述犯罪事实，均可依法从轻处罚。被告人胡某、贾某分别赔偿被害人损失并取得被害人谅解，对二被告人均可酌情从轻处罚，对被告人胡某辩护人的相关辩护意见，予以采纳。

　　在寻衅滋事犯罪中，被告人胡某提出其实施公诉机关指控的第一项寻衅滋事犯罪时没有用三角铁打被害人，其用的是木棍的辩解意见，经查，被害人韩某某供述及其辨认笔录、罪犯侯某、西某、韩某、马某供述及证人马某美证言相互印证，证实被告人胡某是用铁质工具打的被害人，对被告人胡某的该项辩解意见，不予采信。被告人胡某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。在第一项寻衅滋事犯罪中，被害人已得到足额赔偿，在第二项寻衅滋事犯罪中，被告人胡某已赔偿被害人任某的损失并取得谅解，对其可酌情从轻处罚，对其辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人胡某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚，对其辩护人的该项辩护意见，予以采纳。被告人胡某系判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。

　　[评析]

　　一、被告人在监视居住期间经传唤拒不到案，能否视为逃跑

　　一种观点认为，监视居住期间的犯罪嫌疑人、被告人只要未离开对其监视居住时的住处或指定的居所，就不应视为逃跑。笔者认为该观点不能成立。理由如下：1.逃跑，是指犯罪嫌疑人、被告人为逃避司法审查和裁判，拒不到案，逍遥法外的状态。该状态的存在阻碍了司法机关侦查、起诉、审判权的顺利实现，为此，法律赋予了司法机关根据案件需要，可以对犯罪嫌疑人、被告人采取5种强制措施的强制性权利。监视居住作为五种强制措施之一其首要功用就在于保证犯罪嫌疑人、被告人随传随到，使司法程序畅通无阻进行下去，当无法保证该功用实现时，其对犯罪嫌疑人、被告人相应的威慑力、强制力将不复存在。2.刑诉法第75条规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（二）……（三）在传讯的时候及时到案；……”被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不仅不能离开指定的住所，而且还要遵守包括在传讯时及时到案在内的共六项法律强制性规定。能否遵守该六项法律规定是衡量犯罪嫌疑人、被告人能否保证诉讼顺利进行、自愿接受司法审查与裁判的标准。当其违反监视居住期间的任何一项规定，尤其是在接到传唤后拒不到案，导致的结果就是司法程序无法顺利进行，犯罪嫌疑人、被告人无法接受国家司法审查和裁判，此时，监视居住强制措施已形同虚设，犯罪嫌疑人、被告人处于无法律管束的状态，也就是在逃状态。3.在本案中，被告人胡某、贾某犯故意伤害罪后自首，在被监视居住期间经传唤拒不到案，因其本人有逃避被司法机关依法审查和裁判的故意，应认定为逃跑。

　　值得注意的是，认定犯罪嫌疑人、被告人该种情形下逃跑的前提是司法机关依法传唤犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人经依法传唤后拒不到案的才可认定为逃跑，如果司法机关在监视居住期间没有传唤犯罪嫌疑人、被告人，但在庭审时声称犯罪嫌疑人、被告人不能随传随到、下落不明，又没有其他证据可以证明的，不能认定为犯罪嫌疑人、被告人在监视居住期间“逃跑”。

　　二、被告人自首后被监视居住期间又犯新罪并逃匿，因新罪被抓捕归案后，如实供述二罪的犯罪事实，对前罪能否认定为自首？

　　有观点认为，被告人胡某犯故意伤害罪自首后被监视居住期间又犯寻衅滋事罪并逃匿，后以寻衅滋事罪的名义被抓获归案后如实供述二罪犯罪事实，对故意伤害罪来说，自首的两个要件仍然存在，不影响对其故意伤害罪自首的认定。笔者认为该观点不能成立。理由是：1.从自首制度设立的初衷看，法律之所以将自首制度规定为法定从轻、减轻处罚情节，一方面是考虑到自首犯的悔罪态度好，社会危害性小，另一方面是考虑到有自首情节的犯罪，司法机关可以付出较小的司法成本，获取较大的司法回报。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人经传唤不到案的后果必然是重新启动本应节省了的甚至较以前更多的司法资源以保证诉讼的顺利进行，就此而言，被告人胡某的行为与自首制度设立的初衷相去甚远。2.1997年刑法修订前，自首的要件有三个：一是自动投案；二是如实交代自己的罪行；三是接受国家审查和裁判。1997年修订的刑法规定的自首要件只有两个，删除了“接受国家审查和裁判”。但是，这种删除只是形式上的改动，在实质要件上，成立自首仍要求犯罪分子接受国家审查和裁判，这一要求就寓含在自动投案和如实供述这两个要件中。因为自动投案并如实供述自己的罪行引致的法律后果就是国家审查和裁判，因此，如果犯罪分子不愿接受国家审查和裁判，就不构成自首，自愿接受国家审查和裁判在自动投案里就表现为投案的彻底性，也正因为此，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“……犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”3.在本案中，被告人胡某犯故意伤害罪自首以后，逃匿期间又犯寻衅滋事罪逃匿，并以寻衅滋事罪被抓获归案，虽然是以寻衅滋事罪将其抓获，其也如实供述了两项罪名的犯罪事实，但其故意伤害罪自首后又逃匿的行为足以否定其故意伤害罪自首行为的彻底性，对故意伤害罪不构成自首。反之，如果被告人胡某犯故意伤害罪自首后被监视居住期间没有逃匿，且又犯寻衅滋事罪后也未逃匿，其到案后如实供述了两项罪名的犯罪事实，则对故意伤害罪而言，其仍然构成自首。