论盲盒销售行为的法律性质
贾济东,雷志春,秦天
在数字经济时代，盲盒作为一种新兴的销售方式，凭借独特的趣味性、娱乐性和随机性，吸引了大量消费者（特别是青少年群体）。盲盒消费热反映了当下蔓延于青少年群体间的亚文化现象：盲盒消费是一种新奇文化、情感满足和社交需求消费，他们通过盲盒消费获得了独特的情感满足和娱乐享受，同时还开拓了人际互动的新公共空间。盲盒销售契合了这类消费群体的文化和情感消费需求，促进了商业模式的创新，助推了中国经济的增长。然而，部分商家和不法分子以销售盲盒之名，引诱消费者或赌客参与赌博，严重侵害了社会秩序。因此，对于盲盒销售究竟是法律应当肯定的行为还是违法犯罪行为，存有争议。一种观点认为，盲盒销售是自由主体之间的新型交易形式，属于混合合同行为；另有观点认为，盲盒销售是一种“涉赌的射幸行为”“虚拟的博彩行为”和“畸形的倾销行为”。司法实务中存在误将盲盒销售视为开设赌场而不当打击的情形。有鉴于此，本文在对盲盒销售行为进行类型化界定的基础上，明晰不同行为的法律性质，以为司法机关正确区分合法行为、一般违法行为与犯罪行为提供参考借鉴，助力实现法律正义，有效维护社会秩序。
一、盲盒销售的内涵及特征
盲盒最早的雏形是日本某百货公司推出的“福袋”，该百货公司为了卖出积压的商品，将商品用布袋或纸盒装起来，在不公开袋内或盒内商品内容的情况下，以较低的价格进行销售。该销售方式后来成为一种常见的促销手段。在美国，人们用“blind box”来称呼这种促销手段，“盲盒”这一概念由此形成。
盲盒销售是一种销售新业态、新模式，属于盲盒经营的主要形式。根据国家市场监督管理总局印发的《盲盒经营行为规范指引（试行）》（以下简称《规范指引》）第二条的规定，盲盒经营是指“经营者在合法经营范围内，在事先告知商品或者服务的特定范围而不告知商品确定型号、款式或者服务内容的情况下，通过互联网、实体店、自动贩卖机等形式，以消费者随机抽取的方式销售特定范围内商品或者服务的经营模式”。盲盒销售，就是盲盒生产商事先将产品包装于密封盒之内，在告知商品或者服务的特定范围而不告知商品确定型号、款式或者服务内容的情况下，售卖商品的销售模式。
在互联网技术的助推下，盲盒产业迅速扩张，盲盒商品在实物商品之外增设了虚拟商品，且盲盒销售的场景也实现了从线下到线上的拓展。线下的盲盒销售渠道主要是品牌专卖店和自动贩售机，线上销售渠道则为各种盲盒销售平台。
盲盒销售具有随机性和不确定性。其一，盲盒购买者在开盒前无法得知所购商品的具体款式，因而盲盒销售具有极强的随机性。其二，与传统销售模式相比，盲盒的收益具有不确定性，它极大地提升了消费者购买盲盒的积极性。
随机性和不确定性决定了盲盒销售的射幸属性。盲盒销售的不仅仅是商品，还有娱乐享受和意外惊喜的机会。这种不确定的机会让消费者带有一定的“赌徒心理”，他们愿意为了获得特定商品和意外惊喜而付出金钱成本。
二、辩证思维：认定盲盒销售行为法律性质的思维方法
在司法实践中，由于辩证思维解释和据法解释之间张力处理得不恰当，导致一些人误认为辩证思维解释与法治思维相冲突。事实上，法治思维的型塑必须以辩证思维为基础。只有坚持运用辩证思维方法开展法治实践，才能在动态的、充满模糊性的法律运行过程中实现持法达变，才能真正实现法治的正义价值。
关于盲盒销售行为的法律性质，同样需要运用辩证思维予以判定。由于盲盒销售具有射幸属性，以及可能导致消费者某种程度的“赌徒心理”，故有观点认为，盲盒销售可能导致消费者的成瘾性行为，使消费者成为“被诱使、被绑架、被规训”的群体。这是一种悲观和保守的观念。如前所述，盲盒是因应青少年文化心理而诞生的新兴产品，它对商业模式创新和经济促进具有重要意义，因此，不能因其具有一定的消极影响而漠视它产生的客观必然性和带来的巨大社会效用，因噎废食并不利于国家和社会的长远发展，应该辩证看待新生事物。此外，《规范指引》也体现了辩证思维：在肯定盲盒经营合法性的同时，对于预防和惩治以盲盒经营为名实施的违法犯罪行为也规定了若干条款。
不可否认，司法实践中存在以盲盒销售之名组织赌博犯罪的情形，入库案例“王某某等人开设赌场案”便是典型例证。但若据此将所有的盲盒销售行为认定为违法犯罪行为，则会导致司法过度严厉化的结果。
以辩证思维区别对待不同类型的盲盒销售行为，对以盲盒销售为名的非法行为及时惩治，对合法的盲盒销售行为予以肯定、保护和引导，方可鼓励创新，促进经济社会的长效发展。
三、不同类型的盲盒销售行为的性质
（一）合法的盲盒销售行为本质上是销售合同行为
盲盒销售包括线下和线上（网络）两种销售方式。数字技术的应用使线上盲盒销售模式更具多样性。
商品盲盒线下销售模式一般是：消费者支付对价，然后从专卖店或自动贩售机选择盲盒。这种模式可以简化为：“一手交钱，一手交货。”
商品盲盒的线上销售主要有三种运作模式：（1）基本模式：平台设置盲盒（盒内是同系列不同价格的实物商品）→消费者抽盒随机获得实物商品→消费者提货平台发货。（2）换购模式：平台设置盲盒（盒内是同系列不同价格的实物商品）→消费者抽盒随机获得实物商品→消费者违约退换货→平台扣除一定数额或一定比例的违约金后将抽中的商品兑换为幸运币→消费者用幸运币到平台商城兑换其他实物商品→消费者提货平台发货。（3）循环模式：平台设置盲盒（盒内是同系列不同价格的实物商品）→消费者抽盒随机获得实物商品→消费者违约退换货→平台扣除一定数额或一定比例的违约金后将抽中的商品兑换为幸运币→消费者用幸运币再次抽盒获得实物商品→消费者提货平台发货。简而言之，商品盲盒线上销售的运作逻辑可以表述为：现金→抽盒→实物商品→发货。该模式的简化版即为：现金→实物商品，即“钱进货出”。
尽管商品盲盒的线上销售运作模式较线下模式更为复杂，但两种模式在本质上都是销售合同行为：其一，盲盒内的标的物为商品；其二，盲盒销售在本质上是有奖销售，盲盒经营者的目的在于销售商品并赚取利差，其享有获得价款的权利，同时负有提供抽盒/选盒服务及交付盲盒商品的义务；其三，盲盒消费者的目的在于获取盲盒内商品的所有权及对期待款的抽取机会，其合同权利在于享受抽盒/选盒服务及获得盲盒内商品的所有权，其合同义务在于支付价款。因此，盲盒销售行为属于销售合同行为。
（二）与盲盒销售行为相关的违法类型
判断盲盒销售行为是否超出了正常的合同行为范畴，需要注意以下情形：
一是根据民法典及相关司法解释的规定，平台收取的违约金或者管理费、服务费一般不得超过30%。如果超过30%，则涉嫌违反民法典及相关解释的规定。
二是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。若超过此限额，则具有行政违法性。
三是如果盲盒消费者选取/抽取的盲盒中商品的市场价格高于其支付的价款，即消费者“只赚不赔”，不存在“赌输赢”，则属于平台的有奖销售；而若盲盒销售只是表面形式，盲盒经营者和购买者以此赌输赢，且平台提供了将虚拟货币兑换为现金的通道，则涉嫌构成赌博犯罪。下文专门围绕假借盲盒销售之名行赌博犯罪之实的行为展开讨论。
（三）假借盲盒销售之名的赌博犯罪行为：以入库案例等为分析对象
盲盒经营者以盲盒销售的名义实施赌博犯罪的案例偶有发生，入库案例“王某某等人开设赌场案”为赌博类盲盒销售的认定提供了重要参考标准。
研究上述入库案例的判决书和裁判要旨可知，入库案例开设赌场罪的基本模式是：玩家支付现金兑换游戏币“上分”→平台设置盲盒（盒内是虚拟游戏道具图标而非实物商品）并调高盲盒价值的7%“抽头渔利”→所有玩家抽盒随机获奖（赌输赢、博大小）→玩家放弃奖品，平台回收奖品并折价兑换成商城币→玩家到平台商城选购道具→玩家将道具提取到自己的账号上→玩家到游戏资产交易平台交易变现“下分”。
入库案例开设赌场罪的循环模式是：玩家支付现金兑换游戏币“上分”→平台设置盲盒（盒内是虚拟游戏道具图标而非实物商品）并调高盲盒价值的7%“抽头渔利”→所有玩家抽盒随机获奖（赌输赢、博大小）→玩家放弃奖品，平台回收奖品并折价兑换成商城币→玩家再次抽盲盒、平台继续调高盲盒价值的7%“抽头渔利”→玩家抽盒获奖，奖品非实物道具→玩家放弃奖品，平台回收奖品并折价兑换成商城币→玩家到平台商城选购道具→玩家将道具提取到自己的账号上→玩家到游戏资产交易平台交易变现“下分”。
可见，循环模式只是基本模式的不断重复，玩家每抽盒一次，即被平台抽头7%一次，玩家循环抽盒，平台就可不断抽头渔利。因此，上述两种模式可以合并表述为：玩家现金兑虚拟币投入“上分”→平台设置虚拟道具盲盒“抽头渔利”→玩家抽盒随机获奖（赌输赢、博大小）→放弃奖品折价虚拟币→选购道具→交易变现“下分”。该模式的简化版即为：现金→虚拟奖品→现金，极简版为：现金→现金，即“钱进钱出”。
可见，赌博类盲盒销售行为具有如下要素特征：（1）平台利用盲盒提供抽奖机会而非销售实物商品；（2）平台调高盲盒价格对所有玩家“抽头渔利”；（3）玩家抽盒随机获奖（赌输赢、博大小），赌输则本金全失（“血本无归”）；（4）奖品交易变现“下分”。
最高人民法院发布的其他指导性案例也呼应了上述要素。例如，第146号指导案例“陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案”中，行为人建立龙汇网站经营“二元期权”，招揽会员为特定时间特定外汇交易品种的涨跌下注。若买对涨跌方向即可盈利，若买错涨跌方向则本金全亏。该案中的行为也蕴含了入库案例的四大核心要素：（1）“二元期权”交易中交易的标的并非买卖特定标的物的权利，而是买准涨跌走势后获得盈利的机会；（2）网站营利全靠买家买错涨跌方向，此时本金即赌资全部归网站（庄家）所有；（3）赌输赢，买错涨跌方向即买家赌输后，将本金全失；（4）买对涨跌方向即赌赢后，买家可盈利交易金额的76%-78%并变现“下分”。
第1461号指导案例“陈枝滨等人开设赌场案”中，被告人建立“泰享购”网站经营“一元购”业务，将一件商品根据价格平分成若干一元“等份”，通过互联网平台出售后，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金均不予退还。然后与中奖者联系直接折价回购中奖权益，不实际交付商品，从中获利巨大。法院判决陈枝滨等人成立开设赌场罪。其核心要素也是类似的四个方面：（1）折价回购中奖权益，不实际交付商品；（2）平台通过无实物销售的折价、抽成等方式营利；（3）赌输赢，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金均不予退还（本金全失）；（4）回购中奖权益变现“下分”离场。
可见，认定以盲盒销售为名的赌博犯罪，在司法实践中已有明确的裁判标准，即必须同时符合上述四大要素。对于不能齐备上述四大要素的行为，不得随意降低标准错误认定为赌博犯罪。
四、结论
盲盒销售的出现和蓬勃发展是消费心理和经济逻辑双重因素作用的结果，是时代发展过程中市场主体遵循自愿原则而创设的新型合同类型。尽管盲盒消费者具有一定的“赌徒心理”，抱有抽到远高于所支付价款商品的期待，但这种期待是以娱乐购物为目的，而非单纯为了赌输赢、博大小。盲盒销售平台的正常经营行为本质上是集购销商品和精神娱乐于一体的电商的有奖销售行为，是同时满足消费者的物质需求和精神享受的新型销售服务模式，值得鼓励和支持，同时应加强监督和引导。
需要指出的是，笔者认为，入库案例的裁判要旨说理不够周延，易导致司法认定上的偏误。其一，“博取中奖结果由偶然性决定，属于射幸行为，具有赌博性质”，这句话反着说可以，因为赌博行为确实具有随机性、偶然性、射幸性，但是，并非具有随机性、偶然性、射幸性的行为都是赌博，例如保险合同、彩票、股票投资等均具有一定程度的随机性、偶然性和射幸性，但这是合法行为，不是赌博行为。其二，“玩家在平台能实现‘付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒’的方式，属于赌博行为”，这里没有强调“离场时变现”的要素，似有不妥。如果离场时接受了奖品或者换购了商品，就不一定是赌博行为。其三，“平台运营者……从网站平台中营利，行为构成开设赌场罪”，这一表述也有导致开设赌场罪认定标准被降低的风险。如果平台只收取正常的管理费、服务费、违约金，按照司法解释的规定，并不构成犯罪。
总之，建设法治化营商环境，应当遵循刑法的谦抑性原则。盲盒销售作为一种特殊的创新销售模式，作为“法无禁止”的行为，应得到社会各界的理解、鼓励和支持。司法机关在处理涉盲盒销售案件时，应严格区分以盲盒销售之名组织赌博和正常的盲盒销售行为之间的界限，做到不枉合法、不纵不法，从而充分保障新兴行业的蓬勃发展。
（作者单位：北京师范大学法学院、北京师范大学珠海校区法治发展研究中心；华中科技大学马克思主义学院；宁夏回族自治区人民检察院）