涉外离婚诉讼管辖权制度之发展——中国现有规则之检视与重构（下）

▌四、涉外离婚诉讼管辖权体系之构造与调节

因我国在涉外离婚诉讼冲突规范上坚持“法院地法”主义，建立松紧适度的管辖权体系便尤为重要。管辖权体系之构造，除合理取舍排列管辖权依据外，管辖权协调与检验机制亦应考虑在内。

（一）管辖权依据之选择

目前，国籍、住所和惯常居仍为主要的离婚诉讼管辖依据，此外，有限协议管辖亦渐浮出水面。

建构合理的涉外离婚诉讼管辖权体系，首先应取舍管辖依据，其后划分主次。三大管辖权依据中，住所首应被淘汰。不仅因住所本身的复杂性，内涵在不同法域的不确定性，更限于我国住所制度的特殊与尴尬。我国住所概念与户籍制度挂钩，不具备拓展到涉外关系中的空间。加之《涉外民事法律关系适用法》选取属人法连接点时，已全面抛弃住所，国际民事诉讼管辖权的设计也理应与其在体系上保持一致。

国籍是大陆法系传统上首要的属人法连接点，而在当代社会，尤其是在欧洲的一体化进程中，其重要性明显弱化。但国籍必定体现了个人对特定国家文化、身份上的认同，且又易于认定，故其在多数欧洲国家的离婚管辖权体系中仍保有一席之地。在我国，国籍也是现行法上最重要的离婚诉讼管辖依据。《民诉解释》第13-16条之特殊管辖规则明确以国籍为连接因素。《民事诉讼法》第21、22条之一般管辖条款虽以原被告之住所或经常居住地为连接点，但此二概念以公民为前提，故实际亦暗含国籍要求。

惯常居所为功能导向的连接点，强调个人与特定法域的客观联系，指向个人生活重心，能适应现代社会的人口流动，并缓和两大法系属人法之分歧。尽管以其作为属人法的首要连接点会招致割裂个人与特定国家间的精神联系之批判，但该质疑并不适用于管辖权领域。管辖权的设计追求案件与法域的实质、适当联系而非最密切联系；提高司法救济的便捷性亦是其主要价值诉求。正因惯常居所可契合上述要求，才在当代涉外离婚诉讼管辖权的国际、国内立法中倍受青睐。我国《涉外民事法律关系适用法》在冲突规范设计上尚且如此重视经常居所，将其引入国际民事诉讼管辖权之构造已是大势所趋。

国籍与惯常居所当以何者为主何者为辅，取决于二者在离婚案件中的排列组合，及惯常居所概念的宽严。最宽泛的管辖权体系无疑是国籍与惯常居所无分主次，只要夫妻一方满足任一者，该国法院即可管辖。其最大的好处是将法院地法的适用扩张至极致，但会弱化管辖权规则本身对案件的过滤功能，将压力全部传递给非方便法院原则等管辖权协调机制，增加不确定性；在不必要的案件上浪费司法资源，亦加剧判决国际协调之困难。

其实，多数人的生活常态是国籍与惯常居所相重合，此时，无论以原被告任一方为对象确定管辖权皆无不当。本文在前的实证研究中，此类型案件亦占绝对多数。而当惯常居所与国籍分离之时，可细分四种情形：（1）双方皆在一国有惯常居所，但皆无该国国籍；（2）双方皆有该国国籍，但皆无惯常居所；（3）仅单方在该国有惯常居所，但无该国国籍；（4）仅单方有该国国籍，但无惯常居所。前二类案件中夫妻双方皆对与法院地联系程度贡献力量，故确定管辖亦无可厚非。后两类案件中应以何者作为一般规则，何者作为例外规则，则取决于惯常居所的定义。

虽国际立法为求协调一致而极力避免对惯常居所进行定义，但一国为满足司法实践之需，仍需对其界定。若一国惯常居所的定义十分宽泛，自然人在该国的惯常居所极易获得亦极易丢失，则当单方国籍与惯常居所分离之时，宜以国籍作为一般管辖依据；并以惯常居所附加其他条件（例如一定的居住时间）作为补充。

反之，若一国惯常居所的定义趋严，自然人在该国的惯常居所不易获得亦难以丢失，则应以单方惯常居所作为一般管辖依据。因为一人若在此种情形下失去母国的惯常居所，说明其与母国之间的联系已相当疏离。当然，两种情形下应以单方国籍作为补充管辖依据：一是恢复在母国一段时间的惯常居住；二是为本国海外公民提供必要救济。

我国最高院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第15条将经常居所定义为，“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”从涉外离婚诉讼管辖权设计的角度讲，该定义综合考虑了客观居住时间、生活中心以及主观意图，基本能够保证诉讼当事人与法院地之间的适当联系。故可作为一般管辖依据。

此外，部分立法例对原被告的惯常居所区别视之，对被告惯常居所不附任何条件，而原告惯常居所则需其他条件加强。除却惯常居所本身内涵不确定，此种思路也应受到“原告就被告”理念的影响。然这在国际民事诉讼层面的离婚管辖权设计中既无必要，亦不现实。离婚诉讼的目的是解除身份关系，往往救济法院地原告再婚的权利更为迫切。若法院地原告已无心维系婚姻，在管辖权设置上向被告倾斜，除增加原告获取救济的障碍与成本外，并无益于维护婚姻稳定。且本文在前的实证研究也表明，我国原告单方诉请与不在我国境内的外国配偶离婚的案件比例很高，此时为本国诉讼主体提供及时有效之救济便是国际民事诉讼管辖权制度设计的应有之义。

最后，囿于离婚身份关系的特殊属性，绝大多数法域尚不允许协议管辖。欧盟在《布鲁塞尔Ⅱa》修改建议中意图引入有限的协议管辖。目的不过是通过赋予当事人的选择以排他性从而修正原本过于宽泛的管辖权体系；且作用发挥只能限于区域协调背景下，于单个法域的规则设计并不突出。若我国对离婚管辖权进行区际协调，可考虑以有限协议管辖提高效率和确定性。

（二）管辖权体系之协调与检验

适度的涉外离婚诉讼管辖权体系，除自身规则设计外，还需依赖国际民事诉讼中管辖权冲突协调机制、判决承认机制的辅助。

历史上因离婚管辖权规则之严苛，常见消极冲突。然在管辖权规则普遍较宽松的当代，则以积极冲突为主，其伴随两种后果：选购法院和平行诉讼。此二者皆是国际私法所极力控制却无力根除之现象。合理调节机制的选取须正视该事实，否则不仅徒劳无功，更可能适得其反。如《布鲁塞尔Ⅱa》以“先受理法院”原则调节平行诉讼，但因各国离婚实体法仍差别显著，反而刺激当事人争相抢先冲向于己有利或仅仅是于对方不利的法院，从而加剧选购法院。此外，在离婚等身份关系诉讼中，为保证身处本国的私人获取救济之及时与便利，对平行诉讼的容忍程度本也更高。如我国《民诉解释》第15条对“一事两诉”之肯定态度。但该条问题在于我国法院管辖权之有无，本就无关乎外国法院是否受理在先。是故，若我国法院容许涉外离婚诉讼中的“一事两诉”，仅需适用具体管辖规则即可，该条完全多余。本文在前的案例研究也说明司法实践对该条的援引率极低。若我国法院出于诉讼便利与国际礼让的考量而司法谦让，该条又缺少弹性空间。未来可行的替代性机制是《民诉解释》第532条新引进的非方便法院原则。该原则是普通法系抑制选购法院的最主要途径，可通过法官的自由裁量过滤与法院地无实质联系或在法院地审理会造成不公正结果的案件。大陆法国家虽普遍不愿采纳该原则，但存在一些具有类似效果的替代机制，尤其是家庭法事项。

判决承认制度是检验涉外离婚诉讼管辖权的最后阀门，原判决法院是否有合格管辖权是该环节的一项重要审查标准。在禁止或限制离婚主义时期，一般以本国标准衡量外国法院是否有管辖权。若本国标准较严，将频繁否认外国判决效力。例如该时期很多国家拒绝承认通过法律规避行为所获取的离婚判决之效力。当下，此类现象则实为罕见，防止跛脚婚姻成为离婚判决承认制度的主要任务，检验标准普遍放宽。如英国、瑞士都制定了比离婚直接管辖权规则宽松的间接管辖规则。美国联邦最高院对离婚判决中身份关系解除部分与财产、扶养、子女等附属事项进行分割。前者的州际承认受联邦宪法诚信条款之保障，即便判决是对单方离婚作出，或判决所基于的管辖权基础在被请求承认州并不被承认。但对财产等附属事项，除非裁判法院对被告享有对人管辖权，否则不受诚信条款保障。美国对外国离婚判决的承认虽主要基于国际礼让，但亦采取了与州际相似的分割标准。《布鲁塞尔Ⅱa》的判决承认制度最为宽松，完全不审查成员国所作离婚判决的管辖权基础，不但不能制约管辖权体系，反而助长选购法院。我国通常以司法协助条约关系或互惠关系作为承认与执行外国判决的前提，但考虑到解除身份关系的离婚判决的特殊性，对该类判决并未作限制。无合格管辖权亦是我国法院拒绝承认外国判决的理由之一。

一国法院运用非方便法院原则等机制衡量是否抑制本国管辖权时，对判决承认前景的预期亦是重要考量因素。本文在前的实证研究表明，单方诉讼和缺席判决在我国涉外离婚诉讼中占很大比重。此类案件中，境外一方多下落不明，或拒不应诉；境内一方迫切需要解除身份关系之救济；且判决发生效力的范围主要限于境内，故综合衡量，我国法院行使管辖权并无不当。但若境外法院已受理或判决，我国判决所赋救济须境外法院承认方能实现，且境内当事人又不存在赴境外法院应诉之实际困难，我国法院则应倾向于司法谦让，尤其是在本国不同法域之间。“先受理法院”原则在欧盟区域协调上不算成功的根源为不同成员国在离婚实体制度与文化上的差异。但在一国不同法域之间，管辖权的区际协调不仅必要，还可推进不同法域政策的融合。例如加拿大联邦层面的《离婚法》也采“先受理法院”原则（第3条）。又如离婚在美国属于州法事项，联邦最高院为推动离婚自由化，又不侵犯州权，便以联邦宪法的诚信条款作用于离婚判决的州际承认，迫使离婚法严格的州不得不自由化。本文在前的实证研究表明，我国仍有法院在香港、台湾地区法院已经受理或判决的情况下重复受理离婚诉讼。最高院于2015年6月29日发布的《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》（法释﹝2015﹞13号）仍然延续此种态度，仅在内地法院受理认可台湾法院判决在先的情形下拒绝“一案再理”（第11-12条）。此种做法无疑有碍区际协调之实现，在未来的区际安排或司法实践中应予以纠正。

▌五、结语

综上，我国在涉外离婚诉讼冲突规范上坚持“法院地法”主义，故适当的管辖权体系对维持离婚诉讼效率与判决公正之间的平衡尤为重要。作为内国管辖权体系，无需过度自我克制，稍事宽泛有利于维护本国离婚实体政策及境内当事人利益。非方便法院和判决承认等管辖权协调与检验机制，可协助将离婚诉讼管辖权的实际行使控制在适度范围内。

在管辖权依据的选取上，应以“经常居所”为一般依据，以“国籍”为补充依据。以“一方的经常居所”作为一般管辖规则。当双方在我国都不具有经常居所时，应确立以下例外规则：（1）以共同国籍为管辖依据；（2）若仅一方具有中国国籍，则须辅以一定期限的居住时间或以必要救济为前提。（全文完）

章晶，清华大学法学院博士研究生。

来源：中国民事诉讼法学研究会会刊第十四辑（厦门大学出版社2015年）。