北京新东方迅程网络科技有限公司与孙川 侵害商标权及不正当竞争纠纷案

北京新东方迅程网络科技有限公司与孙川

侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【裁判摘要】

    网络店铺在预售商品信息上使用商标为指向商品来源，而非指向网络店铺，不构成侵害商标权。为向消费者说明所预售的商品或提供的服务信息而使用他人注册商标，在无证据证明被诉商品系假冒注册商标的商品时，限制销售商品时合理使用商品的注册商标，会不当地限制宣传经销商品的方法，直接损害商品在市场自由流转的基本原则。

原告：北京新东方迅程网络科技有限公司。住所地：北京市海淀中街6号6层。

法定代表人：孙畅，总经理。

委托代理人：俞秀杰，北京市东友律师事务所律师。

委托代理人：杨博玉，北京市东友律师事务所律师。

被告：孙川，男，汉族，1984年11月11日出生，住山东省枣庄市台儿庄区泥沟镇小官庄村。

委托代理人：王祥稳，山东京杭律师事务所律师。

原告北京新东方迅程网络科技有限公司与被告孙川因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，向枣庄市中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：北京新东方迅程网络科技有限公司是新东方教育科技集团旗下专业从事网络教育的全资子公司。2014年，原告发现被告在拍拍网络平台上出售原告所拥有的培训课程视频，并使用原告“新东方”的企业名称和享有专用权的注册商标。消费者通过被告在拍拍网络平台上的网店可以用极低的价格购买到原告的培训课程视频资料，被告未经原告同意，擅自使用原告的商标和企业名称，严重影响了原告的正常经营，故诉至法院。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求法院依法判令：1、被告立即停止销售新东方培训课程视频、讲义，停止使用原告商标、企业名称等侵害商标权和不正当竞争行为；2、被告公开赔礼道歉； 3、被告赔偿原告经济损失人民币100000元； 4、被告赔偿原告合理费用人民币34834元； 5、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称，原告所诉无事实依据。被告确实是在拍拍网开设的网店中介绍了原告的商品，但并没有实际销售原告的商品，被告行为没有侵害原告的商标权，也不构成不正当竞争。原告是采取以授权全国各地代理商进行销售的方式运营，代理商的销售行为在原告处备案，原告称之为一级代理；同时原告允许一级代理分销，原告称之为二级渠道。二级渠道的销售并不需要取得原告的专门授权，无需在原告处备案。正因为原告的这种销售模式，被告网店上预销售的商品存在原告允许的、可以合法取得的进货渠道。被告网店同时还经营其他品牌的考试资料商品，在对原告商品介绍时涉及到商标和企业名称，仅仅为指示所售商品的信息，被告为介绍商品而对商标的指示性使用，不会对相关公众造成混淆、不会造成原告商标利益的贬损、不会损害原告商标所包含的质量保障和信誉价值。因为从未有人购买被告网店介绍的原告商品，被告也就没有真正去取得过货源，只是在网店进行介绍，浏览量也极低，而且在原告提起诉讼之前，被告就已经关停了该网店，故没有给原告造成任何损失，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

经审理查明，原告作为商标权人于2010年取得第7012459号、第7012470号商标注册权证，核定使用商品分别为第9类和第41类。其中，第9类包含电子出版物（可下载），第41类包含提供在线电子出版物（非下载）。被告于2010年10月在拍拍网开设名为“考试之家考试资源旗舰店”的网店，经营各类考试资料。2014年原告发现被告未经授权擅自以低价在其网店内宣传销售标注出自原告、带有原告商标的商品，认为侵害了原告的权利，被告网店“请不要直接拍下付款，购买前请一定联系店主咨询”的告知内容，说明实施了商品销售行为，遂向北京市长安公证处申请保全证据，公证处通过从互联网下载网页的方式对被告网店介绍原告商品的内容进行保全公证。公证人员启动公证处的计算机建立名为“2014-07-24”的word文档，对该计算机浏览历史进行删除清理，连接互联网输入“shop.paipai.com”，在店铺栏中找到“考试之家”，进入后依次点开页面中的“考试之家-2014-2015考研专业硕士初中高中视频课程”、“新东方网络课程初一数学高分速成精讲班（华师版）全年视频”、“卖家推荐”、“新东方网络课程初一语数英全程特惠联报班365”、“新东方网络课程2014新初一语数英VIP辅导班”、“新东方网络课程初一语数英暑期预习领先班”、“新东方网络课程初一英语全程特惠精讲班（人教/外研版）”、“新东方网络课程初一数学同步精讲课程上册（冀教版）视频”、“新东方网络课程初一数学同步精讲课程上册（人教版）”，对显示的页面分别进行拷屏后保存至建立的word文档并打印，出具了（2014）京长安内经证字第16233号公证书及附件。通过公证书中的被告网店截图可看出，被告的商品介绍中有原告享有商标专用权的注册商标，有“新东方网络课程”、“新东方在线”、“新东方”等字样表述，商品销量为0、浏览量多为2、3次。被告为证明不构成侵权，提供在原告官网下载的《新东方在线代理商低价售卡及跨区域串卡处罚规定》和《最新公布查处的淘宝网店及跨区域串卡的代理商》两份关于原告对其代理商低价销售等违规行为进行通报惩戒的材料，并根据材料中“新东方在线代理商在淘宝、拍拍等C-C销售平台上进行销售……，不必在新东方在线进行备案……；若发现新东方在线非授权代理商有低价销售行为，新东方在线将查处相应的一级授权代理商，直接对一级授权代理商进行处罚……；希望大家以后多多监督……，对自己的二级渠道进行自行的查处……”等内容来说明原告的销售方式以及存在被告可以取得原告商品合法进货渠道的原因。原告对该材料真实性予以认可，但称代理商违规低价销售的情况经整治在2013年9月后已不可能存在，且认为被告应主动提供具体供货代理商的信息。被告表示网店介绍原告商品是预售方式，因从未有人要买，所以没有真正进过货，无法指明具体进货商信息，只能对进货渠道作出合理说明。经原告提供深圳市拍拍电商信息技术有限公司出具的卖家证明证实，被告在拍拍网平台开设的“考试之家考试资源旗舰店”已于2014年10月23日关闭。

庭审中还查明，原告不能提供所诉被告销售侵权的商品，不能证明所诉被告销售侵权的商品真伪，不能证明被告有事实销售行为。

另查明，原告曾依据相同事实和证据于2014年11月以侵害著作权为由，将被告诉至本院，后于2015年3月撤回诉讼。

上述事实，有商标注册证、企业工商登记、公证书及附件、拍拍网卖家证明、维权费用单据、《新东方在线代理商低价售卡及跨区域串卡处罚规定》和《最新公布查处的淘宝网店及跨区域串卡的代理商》的材料、庭审笔录及光盘、双方质证及代理意见等证据在卷佐证。

枣庄市中级人民法院根据原、被告双方的诉辩意见，结合相关证据和事实，认为本案焦点问题是：原告诉被告实施侵害商标权及不正当竞争行为是否成立。

（一）关于被告是否构成商标侵权的问题。

首先，商标是商品或服务的提供者为了将自己商品或服务区别于他人提供的同种类或类似商品或服务而使用的标记，其主要作用在于区分商品或服务来源，旨在确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服务，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以维护商标权人的商誉。本案中，被告网店内同时还经营其他品牌关于考试资料的商品，被告称是为指示其所介绍的预售商品信息而使用商标，结合公证书截图中显示的被告对商标的使用内容及使用方式，相关公众会认为该介绍传达的是销售商品，即指示商品的品牌信息，而不是借此传达被告自身的商标或经营风格。被告未借对原告商品的介绍进而突出宣传其自身网店，该种商标指示性使用，直接指向的是原告商品，并非指向被告网店，相关公众不会认为该商品来源于被告，不存在消费者对于商品来源认知的混淆。另外，在无证据证明被诉商品系假冒注册商标的商品时，限制销售商品时合理使用商品的注册商标，会不当地限制宣传经销商品的方法，直接损害商品在市场自由流转的基本原则。

其次，根据我国商标法规定，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，构成商标侵权。而无论“相同”、“类似”还是“近似”的认定，需要将被控侵权商品与正品进行比对，比对过程是法院作出认定被控销售商品侵权与否的必经程序。本案中，原告虽对被告网店商品介绍中出现原告商标等内容进行了公证，但公证书仅仅是固定证据的一种方式，不能直接证明被告是否构成侵权，真正对证明侵权与否起决定作用的应该是以公证方式所固定的证据，即商品本身，然而原告未提供被告网店中介绍的商品，因而无法提取该商品的相应信息与正品进行比对，也就不能判断商品的真伪，继而认定被告行为是否构成侵权，对此原告应承担举证不能的后果。

再次，原告未证明其商品属于国家专营、专卖或销售方式限于特定渠道，结合被告提供的、原告对真实性予以认可的材料内容，法院认为，被告“如需原告商品时是有可以合法取得进货渠道”的说法存在可能性，在被告有可能以此获得原告商品的情况下，原告无证据证明被告网店介绍的商品为假冒商品、并有事实销售行为，则被告称其网店介绍的原告商品为预售，并对能够合法取得原告商品说明了合理来源，足以对不构成侵权完成证明责任，无需再自证其他。相较而言，原告未在提出被告侵权主张的同时举证证明所诉侵权商品与己存在的差异，也未证明被告有事实销售行为，仅凭证明被告网店商品介绍出现的原告商标和企业名称未经授权，声称代理商未与被告有进货协议，并不能完成证明被告行为构成商标侵权的举证责任。因此，对原告诉被告侵害商标权的诉讼请求，法院不予支持。

（二）关于被告是否构成不正当竞争的问题。

原告主张被告构成不正当竞争的行为主要有两方面：一是反不正当竞争法第五条关于“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为；二是反不正当竞争法第十一条关于“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”的行为。

对于第一个方面，根据企业名称登记管理规定，企业名称包含企业字号。虽然被告网店商品介绍中出现“新东方”字样，但原告未证明在其经营行业中，“新东方”已成为原告企业的显著性标志，足以代表原告企业名称成为公众熟知、社会共知的企业字号，故原告以“新东方”为企业字号主张权利无充分证据。另外，反不正当竞争法第五条重点旨在规制引人误认为是他人的商品的行为，在不能证明被告网店介绍的商品并非来自原告的前提下，被告使用相关字样宣传原告商品，无害于原告，且被告的行为是为指明商品的来源以及宣传该商品，并不存在引人误认为是他人商品的问题，被告的行为并不违反反不正当竞争法第五条的规定，未构成不正当竞争。

对于第二个方面，原告认为被告网店涉案侵权商品的定价低，与原告商品的“价格”相差过大，是相较原告与其代理商约定的销售价而言，然而被告并没有与原告缔结经销合同，完全不受原告与其他代理商之间约定价格的限制。在原告不能举证证明被告网店介绍的商品不是来源于原告代理商或者是假冒原告商品、且出于排挤原告为目的的以低于成本价格销售该商品时，被告的销售方式应视为正当的。商家销售非代理商处进货的商品以及标价不同于代理商定价的行为均不属于我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。因此，对原告诉被告不正当竞争的诉讼请求，法院不予支持。

综上，鉴于未认定被告构成侵害原告商标权及不正当竞争，故对原告诉被告上述行为成立时承担的其他诉讼请求亦不予支持。

据此，枣庄市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

驳回原告北京新东方迅程网络科技有限公司的诉讼请求。

案例报送单位：枣庄市中级人民法院民三庭

          编写人：孔潇